Jaka powinna być forma umowy spółki z o.o.

forma umowy spólki

Forma umowy spółki z o.o. wymaga aktu notarialnego, forma umowy jest precyzyjnie opisana w kodeksie spółek handlowych (art. 157 par. 2 k.s.h.: Umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powinna być zawarta w formie aktu notarialnego.). Zastosowanie innej niż akt notarialny formy do zawarcia umowy spółki z o.o. (przykładowo: forma pisemnej) oznaczać będzie, że w trakcie rejestracji spółki z o.o. w sądzie rejestrowym sąd zwróci wniosek o rejestrację takiej spółki, wskazując na nieważność takiej umowy z powodu niezastosowania formy aktu notarialnego. Jedynym wyjątkiem jest możliwość zawarcia umowy spółki z o.o. przez Internet – Spółka S24.

 

Forma pełnomocnictwa do zawarcia umowy spółki z o.o.

Zdarzają się takie sytuacje, że przyszły wspólnik nie może uczestniczyć u notariusza przy zawieraniu umowy spółki z o.o. Jednak przyszły udziałowiec spółki może skorzystać z pełnomocnika, który będzie reprezentować go w trakcie zawierania umowy spółki z o.o.. Ponieważ umowy spółki z o.o. musi być zawarta w formie aktu notarialnego, a więc i samo pełnomocnictwo do reprezentacji udziałowca musi być udzielone w formie notarialnej.

Pełnomocnik może też reprezentować osobę zagraniczną (osobę fizyczną, osobę prawną, inny podmiot mający osobowość prawną). W przypadku pełnomocnictwa zagranicznego, musi ono spełniać wymóg formy aktu notarialnego, a więc musi być udzielone przed polskim konsulem lub zagranicznym notariuszem. Pełnomocnictwo udzielone przed zagranicznym notariuszem wymaga jeszcze jednego istotnego elementu – klauzuli apostille. Klauzula apostille potwierdza autentyczność dokumentu i stosuje się ją w krajach, które przystąpiły do konwencji haskiej z 1961 r. o zniesieniu wymogu legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych. Są jednak kraje nie będące sygnatariuszami tej konwencji. W takim przypadku  zagraniczne pełnomocnictwo trzeba zalegalizować (tj. uzyskać klauzulę legalizacyjną).

Ponieważ pełnomocnictwo udzielane przed notariuszem zagranicznym będzie wystawione w obcym języku, to przed okazaniem tego pełnomocnictwa polskiemu notariuszowi oraz przed złożeniem pełnomocnictwa w sądzie rejestrowym, zagraniczne pełnomocnictwo musi być przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego na język polski.

 

Osoba prawna przystępuje do umowy spółki z o.o.

Do umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mogą przystąpić, oprócz osób fizycznych lub jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną, także osoby prawne.

Przepisy prawa handlowego przewidują jeden zakaz – jedynym wspólnikiem jednoosobowej spółki z o.o. nie może być inna jednoosobowa spółka z o.o. (art. 151 § 2 k.s.h.).

Jeżeli wspólnikiem spółki z o.o. ma być inna osoba prawna (np.: spółka akcyjna) należy ustalić prawidłową reprezentację tej osoby prawnej, tj. trzeba ustalić, kto może reprezentować tę osobę prawną przy zawieraniu umowy spółki z o.o.. Tę informację można przykładowo uzyskać z aktualnego odpisu z krajowego rejestru przedsiębiorców. Jest ona zawarta w dziale 2, który wygląda tak:

sposób reprezentacji osoby prawnej

 

Z tej przykładowej informacji o prawidłowej reprezentacji osoby prawnej wyczytać można, że do jej reprezentacji, przy zawieraniu umowy spółki z o.o. w kancelarii notarialnej będzie konieczna obecność dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu z prokurentem. Inna reprezentacja osoby prawnej u notariusza (np.: tylko prezes zarządu) oznaczać będzie, że zawarcie umowy spółki z o.o. nie dojdzie do skutku.

Niedawno wprowadzono nową możliwość do kodeksu spółek handlowych polegającą na uproszczonej możliwości zawarcia umowy spółki z o.o., w postaci wykorzystania wzorca umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością udostępnianego w systemie teleinformatycznym (wzorzec umowy). Tą możliwość omówię w dalszych postach.

 

Wirtualne biuro

wirtualne biuro

Jakiś czas temu opisywałem różnicę pomiędzy siedzibą spółki a adresem spółki. Z tą kwestią wiąże się inny ważny temat dla przedsiębiorców, którzy zamierzają rozpocząć działalność gospodarczą. Tak zwane wirtualne biuro.

Wirtualne biuro, oznacza wynajęcie adresu do korespondencji kierowanej do spółki oraz miejsca dla spotkań z klientami. Jest to dobra alternatywa dla przedsiębiorców, który liczą  koszty wynajmu lokalu a zamierzona przez nich działalność gospodarcza nie wymaga wynajęcia znacznych powierzchni biurowych.

 

Jakie ma zalety wirtualne biuro

Oprócz niższych kosztów, inną zaletą wirtualnego biura jest to, że umowy najmu są najczęściej zawierane na krótki czas (np.: kilku miesięcy). Wirtualne biuro jest najczęściej wykorzystywane przez tych przedsiębiorców, którzy chcą dokonać wstępnego rozpoznania lokalnego rynku i w przypadku uznania, że pomysł biznesowy nie rokuje pomyślnie, zamknięcia działalności z jak najmniejszymi stratami.

Usługa „wirtualnego biura” polega na świadczeniu podstawowej pomocy administracyjnej wielu podmiotom mającym tę samą lokalizację. Wirtualne biuro to tak naprawdę realne miejsce, w którym można się spotkać z kontrahentem. W tym miejscu są też odbierane telefony i korespondencja adresowana do firm korzystających z wirtualnego biura.

Podstawową zaś zaletą wirtualnego biura jest relatywnie niska cena za taką usługę. W zależności od miejsca na terenie kraju, koszt wirtualnego biura wynosi od 200 do 500 zł miesięcznie.

 

Jakie wady ma wirtualne biuro

Ostatnio przedsiębiorcy zamierzający skorzystać z wirtualnego biura napotykają się na nieoczekiwanym problemem z rejestracją adresu we właściwym urzędzie skarbowym. Urzędy skarbowe rejestrujące na podatki nowe firmy odmawiają rejestracji tych podmiotów, które okazują w urzędzie skarbowym umowę na najem wirtualnego biura. Organy podatkowe tłumaczą to tym, że siedziba firmy musi dawać gwarancję prawidłowego przeprowadzenia kontroli skarbowej w siedzibie przedsiębiorcy. Zdaniem organów podatkowych wirtualne biuro nie daje takiej gwarancji (np.: nie można spotkać nikogo z zarządu spółki korzystającej z wirtualnego biura).

Problem jest na tyle poważny, że w sprawie przedsiębiorców korzystających z wirtualnego biura została złożona interpelacja poselska, wskazująca na kłopoty z rejestracją takich przedsiębiorców na podatki (nr 20196/2013). W odpowiedzi Ministerstwo Finansów wskazało, że firmy korzystające z usług biur wirtualnych są pod szczególną obserwacją, bo zaobserwowano zjawisko udziału takich firm w procederze wyłudzania VAT oraz oszustwach karuzelowych w roli znikającego podatnika.

Na warszawskim rynku działa kilku operatorów biur wirtualnych, którzy oferują powierzchnie w budynkach w centrum Warszawy. Największymi operatorami biur wirtualnych w stolicy są: Regus oraz In Office. W Piasecznie usługę wirtualnego biura oferuje: Kancelaria adwokacka adwokata Marcina Hołówki.

foto dzięki uprzejmości adamr/ freedigitalphotos.net

Działalność wymagająca koncesji

koncesja zezwolenie

Z mojego doświadczenia wynika, że ponad trzy czwarte polskich przedsiębiorców nie korzysta z usług prawnika. Nawet wtedy, gdy rozważane jest rozpoczęcie działalności gospodarczej wymagającej koncesji.

Niekorzystanie z prawnika jest tłumaczone różne sposoby: albo przedsiębiorca uważa, że nie ma problemów, których rozwiązanie należy przedstawić prawnikowi albo też przedsiębiorca wierzy, że sam upora się z zauważonym przez niego problemem prawnym.

Jednak prawdą jest, że do prawidłowego zarządzania firmą konieczna jest dobra i bieżąca znajomość prawa. Przedsiębiorca może nawet nie wiedzieć, iż przy zakładaniu zaplanowanej przez niego działalności gospodarczej musi uzyskać odpowiednią koncesję, licencję, zezwolenie lub wpis do rejestru działalności regulowanej.

Oczywiście taką wiedzę można uzyskać z Internetu, ale wcześniej trzeba wiedzieć, że taki problem istnieje, że trzeba zadać sobie (lub google) następujące pytanie – czy planowana działalność gospodarcza wymaga uzyskania zezwolenia lub koncesji ?

Jakie są teraz działalności gospodarcze wymagające uzyskania koncesji lub zezwolenia ?

 

Działalność wymagająca koncesji

Ustawa z o swobodzie działalności gospodarczej wymienia następujące działalności gospodarcze, których podjęcie musi być poprzedzone uzyskaniem koncesji:

1)       poszukiwanie, rozpoznawanie złóż węglowodorów oraz kopalin stałych objętych własnością górniczą, poszukiwanie lub rozpoznawanie kompleksu podziemnego składowania dwutlenku węgla, wydobywania kopalin ze złóż, podziemnego bezzbiornikowego magazynowania substancji, podziemnego składowania odpadów oraz podziemnego składowania dwutlenku węgla;

2)       wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym;

3)       wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja i obrót paliwami i energią;

3a)       przesyłania dwutlenku węgla w celu jego podziemnego składowania;

4)       ochrona osób i mienia;

5)       rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych;

6)       przewozy lotnicze;

7)       prowadzenie kasyna gry.

Uzyskanie koncesji

Udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu należy do ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu i odbywa się w drodze decyzji administracyjnej. Koncesji udziela się na określony czas, nie krótszy niż 5 i nie dłuższy niż 50 lat. Przedsiębiorca może jednak zawnioskować o udzielenie koncesji na czas krótszy.

Przedsiębiorca, który chce podjąć działalność gospodarczą w dziedzinie podlegającej koncesji może ubiegać się o wydanie promesy koncesji. W postępowaniu o udzielenie promesy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące udzielania koncesji. W promesie ustala się okres jej ważności, jednakże nie może on być krótszy niż 6 miesięcy i w tym okresie nie można odmówić przedsiębiorcy przyznania koncesji na działalność wymienioną w promesie. Jednakże, gdy dane zawarte we wniosku o udzielenie promesy uległy zmianie albo przedsiębiorca nie wypełnił warunków podanych w promesie, albo gdy ujawniły się okoliczności skutkujące odmową udzielenia koncesji – organ koncesyjny ma prawo odmówić przyznania koncesji.

 

Zezwolenie

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej wymienia około trzydziestu różnych działalności gospodarczych, które wymagają wcześniejszego uzyskania zezwolenia. Może to dotyczyć na przykład zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej albo zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie reguluje jednak postępowania o przyznanie zezwolenia, nie wskazuje właściwych organów przyznających zezwolenie a także nie wymienia warunków, których spełnienie prowadzi do wydania zezwolenia. W tych kwestiach ustawa odsyła do ustaw szczególnych, których jest około trzydziestu.

 

Uzyskanie zezwolenia

Zezwolenia są wydawane przez różżne organy  administracji, od ministrów i centralnych organów administracji publicznej (np. Komisja Nadzoru Finansowego), do organów wykonawczych jednostek samorządu terytorialnego (wójt, burmistrz lub prezydent miasta).

W przypadku zamiaru prowadzenia działalności gospodarczej, która wymaga uzyskania zezwolenia, należy złożyć do właściwego organu z odpowiedni wniosek. Organ administracji publicznej wydaje zezwolenie, po sprawdzeniu, że wnioskodawca spełnia warunki do prowadzenia działalności gospodarczej wymagającej zezwolenia.

W niektórych przypadkach przedsiębiorca, który zamierzający podjąć działalność gospodarczą wymagającą zezwolenia może też wnioskować o wydanie promesy.

foto dzięki uprzejmości Suwit Ritjaroon / freedigitalphotos.net

Uprzywilejowanie udziałów w spółce z o.o.

uprzywilejowane udziały

W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jedną z podstawowych zasad stwierdzenie, że wspólnicy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mają równe prawa i obowiązki w spółce (…”Wspólnicy spółki kapitałowej powinni być traktowani jednakowo w takich samych okolicznościach„…).

Oczywiście, od każdej z zasad można znaleźć kilka wyjątków, tak jest też i tym razem. Umowa spółki z o.o. może wskazywać, iż niektórzy wspólnicy spółki z o.o. mają uprzywilejowane udziały. W jakich więc sytuacjach wspólnik może posiadać uprzywilejowany udział? Jakie są prawa i obowiązki takiego wspólnika?

Przepisy kodeksu spółek handlowych stwierdzają, iż uprzywilejowanie udziałów może dotyczyć: „… w szczególności prawa głosu, prawa do dywidendy lub sposobu uczestniczenia w podziale majątku w przypadku likwidacji spółki…”. Ponieważ powyżej wymienione wyliczenie możliwych uprzywilejowań udziałów jest katalogiem otwartym („…w szczególności…”) to, umowa spółki z o.o. może przewidywać także inne niż wymienione przywileje związane z posiadaniem udziałów. W praktyce bardzo często zdarza się też uprzywilejowanie udziałów w zakresie powoływania członków do zarządu spółki z o.o.

Umowa spółki z o.o. może też uzależnić przyznanie szczególnych uprawnień od spełnienia dodatkowych świadczeń na rzecz spółki, upływu terminu lub ziszczenia się warunku.

Najczęściej spotykane uprzywilejowanie udziałów dotyczy:

• prawa głosu,

• prawa do dywidendy lub

• sposobu uczestniczenia w podziale majątku w przypadku likwidacji spółki.

Omówię teraz dwa pierwsze wymienione wyżej uprzywilejowania udziałów: co do prawa do głosu oraz prawa do dywidendy.

 

Uprzywilejowanie w zakresie prawa głosu

Uprzywilejowanie w zakresie prawa głosu może dotyczyć tylko udziałów o równej wartości nominalnej. Uprzywilejowanie dotyczące prawa głosu nie może przyznawać uprawnionemu więcej niż trzy głosy na jeden udział.

 

Uprzywilejowanie w zakresie prawa do dywidendy

Wspólnik może posiadać udziały na które przypada „dodatkowa” dywidenda, która jednak nie może przewyższać o więcej niż o połowę dywidendę przysługującą udziałom nieuprzywilejowanym.

Umowa spółki może też przyznawać prawo do dywidendy uprzywilejowanej niewypłaconej w latach poprzednich. W takim uprawnieniu musi się zawrzeć limit czasowy – zapis w umowie spółki powinien określać najwyższą liczbę lat, za które dywidenda może być wypłacona i okres ten nie może przekraczać pięciu lat. Z tym uprzywilejowaniem wiąże się też często postanowienie, wprowadzane do nowo tworzonych umów spółek, iż w pierwszym roku działalności spółki wspólnicy będą mieli jednakowe uprawnienia co do podziału dywidendy. Chodzi o to aby umożliwić spółce rozwój na początku jej działalności.

 

Zmiana w istniejącej umowie spółki

Uprzywilejowanie udziałów dotyczy nie tylko spółek nowotworzonych. Takie uprzywilejowanie można też wprowadzić do istniejącej umowy spółki. Należy pamiętać jednak, że taka zmiana musi mieć formę aktu notarialnego oraz wymaga zgody wszystkich wspólników, gdyż  zmiana ta zwiększa świadczenia wspólników lub uszczupla prawa udziałowe bądź prawa przyznane osobiście poszczególnym wspólnikom.

 

Sprzedaż uprzywilejowanych udziałów

Uprzywilejowane udziały można zbyć (sprzedać, darować, itp.). Należy jednak pamiętać, że uprzywilejowanie nie jest związane z wspólnikiem, lecz z udziałami. W związku z powyższym nabycie udziałów uprzywilejowanych oznacza, że nabywca ma możliwość korzystania z uprzywilejowania związanego z nabytymi udziałami.

foto dzięki uprzejmości worradmu / freedigitalphotos.net

Umowa spółki – kapitał zakładowy spółki z o.o.

Minimalny kapitał zakładowy spółki z o.o wynosi 5.000 zł. Ograniczenie dotyczy dolnego progu (5.000 zł), natomiast przepisy nie ustanawiają maksymalnej wysokości tego kapitału.

Zasadniczo kapitał zakładowy spółki z o.o. ma pełnić rolę gwarancyjną, chroniąc interesy wierzycieli spółki kapitałowej (banki, kontrahenci, itp.). Czy faktycznie jednak kapitał zakładowy w wysokości minimalnej 5.000 zł pełni tę funkcję – można poważnie wątpić. Należy jednak zaznaczyć, że nie sam kapitał zakładowy pełni funkcję chroniącą wierzycieli. Spółka z o.o. odpowiada całym swoim majątkiem a nie jego wyodrębnioną rzeczowo, czy rachunkowo częścią, za zaciągnięte zobowiązania. Dodatkowym elementem gwarancyjnym, o czym często nie wiedzą przedsiębiorcy, jest dodatkowa odpowiedzialność całym majątkiem osobistym członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przy ustalaniu wysokości kapitału zakładowego należy pamiętać też o tym, iż wysokość ustalonego kapitału zakładowego jest podstawą do naliczenia podatku od czynności cywilnoprawnych w wysokości 0,5%. Ten sam podatek płaci się przy każdym podwyższeniu kapitału zakładowego.

W tym miejscu należy opowiedzieć, co może być wkładem wnoszonym na kapitał zakładowy spółki.

Po pierwsze, najbardziej oczywisty wkład to wkład pieniężny. Ale też do spółki z o.o. można wnieść wkład niepieniężny, czyli wszystko co ma jakąkolwiek wartość zbywalną. Z praktyki, najczęściej wnoszone są maszyny produkcyjne, samochody, wierzytelności, nieruchomości a nawet całe przedsiębiorstwa. Im wyższa wartość wnoszonego wkładu niepieniężnego (aportu), tym bardziej należy rozważyć konieczność zamówienia wyceny przez biegłego rzeczoznawcę majątkowego. Taka wycena jest o tyle istotna dla wspólnika wnoszącego aport, jak i dla członków zarządu tej spółki, że w przypadku uznania, że wyceniono za wysoko wniesiony wkład niepieniężny (tj. wydano więcej udziałów niż był wart wnoszony wkład) to wspólnik wnoszący ten wkład jak i członkowie zarządu mają obowiązek wyrównać brakującą wartość spółce.

Przy rejestracji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sąd rejestrowy nie sprawdza, czy faktycznie nastąpiło wniesienie przez wspólników wkładów na pokrycie kapitału zakładowego oraz czy dokonano tego wniesienia w prawidłowej wysokości. Sąd rejestrowy zadowala się oświadczeniem zarządu, iż wkłady na poczet pokrycia kapitału zakładowego zostały wniesione. Należy pamiętać, że oświadczenie zarządu o wniesieniu kapitału jest składane pod rygorem odpowiedzialności cywilnej i karnej.

Umowa spółki – przedmiot działalności

Następnym bardzo istotnym krokiem, prowadzącym do przygotowania poprawnej umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest ustalenie, czym ma się zajmować nasza spółka. Chodzi oczywiście o przedmiot działalności spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Należy więc zacząć od spisania sobie, własnymi słowami, czym ma się zajmować spółka. Następnie trzeba to zweryfikować ze znormalizowanymi opisami statystycznymi.

W tym celu należy skorzystać ze statystycznego zestawienia wszystkich istniejących działalności, czyli Polskiej Klasyfikacji Działalności. Obecnie w Polsce obowiązuje Polska Klasyfikacja Działalności, wprowadzona w życie rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 roku. Pomocna w wyborze prawidłowego przedmiotu działalności będzie wyszukiwarka kodów np.: wyszukiwarka kodów PKD.

Na tym etapie należy też uniknąć często popełnianego przez nowych przedsiębiorców błędu, polegającego na: (1) zbyt zawężonym określeniem granic tego, czym będzie się zajmować spółka, albo na: (2) zbyt szerokim zakreśleniem planowanych granic prowadzenia działalności. Powyższy błąd nie jest zbytnio dokuczliwy przy umowie spółki cywilnej, której zawarcie wymaga wyłącznie formy pisemnej. Jeśli chodzi o zbyt wąskie określenie przedmiotu działalności spółki z o.o. to warto wiedzieć, że każda zmiana umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wymaga zaangażowania notariusza, gdyż umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością musi być zawarta w formie notarialnej a więc każda, nawet najmniejsza zmiana umowy spółki musi być dokonana w tej samej formie. Dalej, każda zmiana umowy spółki z o.o. wymaga zgłoszenia w Krajowym Rejestrze Sądowym, co pociąga za sobą konieczność zapłaty opłaty sądowej oraz opłaty za ogłoszenie zamian w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Zbyt szeroko określona działalność gospodarcza jest myląca dla kontrahentów, ponieważ spółka, która zajmuje się wszystkim z pewnością nie wykonuje profesjonalnie tego co deklaruje. Należy pamiętać, że do wykonywania niektórych działalności wymagane jest posiadanie odpowiedniej formy prawnej (np.: banki nie mogą działać jako spółki z o.o.) lub uzyskanie wymaganych zezwoleń czy koncesji (np.: działalność stacji paliwowych).

Warto też zastanowić się, jaka działalność będzie przeważająca (najważniejsza), gdyż przy rejestracji spółki w sądzie gospodarczym oraz w Głównym Urzędzie Statystycznym trzeba zdeklarować się, czym się spółka będzie głównie zajmowała. Warto wiedzieć, że do KRS-u podajemy jedynie dziesięć najważniejszych klas działalności gospodarczej, które ma prowadzić spółka z o.o. oraz w ramach tych dziesięciu wybranych zakresów należy wskazać z dokładnością do podklasy, jedną najważniejszą działalność gospodarczą, którą będzie prowadzić spółka z o.o.

Siedziba spółki a jej adres

Obie kwestie – siedziba spółki i adres spółki są często ze sobą mylone. A przecież siedzibą spółki jest wyłącznie miejscowość w której spółka ma swój zarząd, przykładowo: Warszawa, Łódź, Piaseczno. Tylko siedziba spółki jest ujawniana w umowie spółki.

Adres spółki nie jest ujawniany w umowie spółki, ale mimo to warto już na wstępnym etapie ustalania treści umowy spółki zdecydować, z jakiego adresu spółka będzie korzystać (miejsce posiedzeń zarządu). Warto ustalić warunki najmu siedziby spółki lub choćby warunki wynajmu adresu. Umowa najmu siedziby lub najmu adresu korespondencyjnego będzie okazywana przy rejestracji spółki na podatki dochodowy i VAT, więc warto o niej pomyśleć już w trakcie rejestracji spółki w Krajowym Rejestrze Sądowym.