Zakładanie spółek - Strona 26 z 35 - Twój nowy początek! Zakładanie spółek to informacje o bieżącej obsłudze prawnej i podatkowej spółek z o.o.

Nabycie udziału w celu umorzenia a podatek od czynności cywilnoprawnych

Nabycie udziału w celu umorzenia może być dobrą alternatywą dla sprzedaży udziałów przez wspólnika opuszczającego spółkę z o.o. wspólnikom pozostającym w spółce. Dlaczego?

Sprzedaż udziałów podlega opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych w wysokości 1% wartości sprzedawanych udziałów. Przykładowo, nabywca udziałów o wartości 1.000.000 zł będzie zobowiązany do zapłaty 10.000 zł podatku od czynności cywilnoprawnych.

Natomiast nabycie udziałów w celu ich umorzenia nie podlega opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych i w związku z tym, w chwili zawarcia umowy nabycia udziałów w celu ich umorzenia nie powstanie obowiązek zapłaty tego podatku, ponieważ nabycie udziału w celu umorzenia jest regulowana przepisami kodeksu spółek handlowych (art. 199 k.s.h.), nabycie udziału w celu umorzenia jest ściśle związane ze stosunkiem uczestnictwa w spółce z o.o. i musi bezpośrednio wynikać z treści umowy spółki. Tym samym nabycie udziału w celu umorzenia jest normą o charakterze lex specialis w stosunku do norm regulujących umowę sprzedaży w przepisach kodeksu cywilnego.

Na taką interpretację braku obowiązku podatkowego wskazuje też brzmienie art. 1 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych, który zawiera zamknięty katalog czynności podlegających opodatkowaniu tym podatkiem. Ponieważ czynność polegająca na nabyciu udziałów w celu ich umorzenia nie podlega reżimowi wynikającemu z kodeksu cywilnego, w szczególności przepisom dotyczącym sprzedaży, a zatem nie może być uznana za umowę sprzedaży w rozumieniu cywilnoprawnym. W przypadku nabycia od wspólnika udziałów przez spółkę w celu ich umorzenia wspólnikowi należy się wynagrodzenie. Termin „wynagrodzenie”, którym posługuje się przepis w art. 199 k.s.h. nie jest tożsamy z ceną o której mowa w art. 535 k.c.. Ustawodawca używając terminu „wynagrodzenie” jednoznacznie wskazuje, że na gruncie k.s.h. nie chodzi o umowę sprzedaży w rozumieniu kodeksu cywilnego lecz szczególną umowę nabycia udziałów w celu umorzenia. Ze względu na to, że nabycie udziałów w celu ich umorzenia podlega regulacji opisanej w art. 199 k.s.h., stąd też należy uznać, iż nie znajdą zastosowania konsekwencje podatkowe związane z zawarciem umowy sprzedaży.

Za powyższym stanowiskiem przemawia również stanowisko doktryny: “Nie podlega opodatkowaniu wykup udziałów w spółce z o.o. w celu ich umorzenia. Zgodnie z art. 199 k.s.h. spółka może nabyć udziały wspólnika w celu umorzenia. Wówczas wypłaca wynagrodzenie wspólnikowi za umorzony udział. Nie ma zatem w tej czynności prawnej podstawowego elementu umowy sprzedaży, tj. ceny zbycia udziału. Wypłacone wynagrodzenie jest elementem odszkodowawczym, rekompensującym umorzenie udziału dotychczasowemu wspólnikowi. Jest to szczególna czynność cywilnoprawna wynikająca z praw i obowiązków udziałowca, regulowana przepisami prawa spółek handlowych, niebędąca sprzedażą i niewymieniona w katalogu zamkniętym, zawartym w przepisie art. 1 czynności prawnych objętych obowiązkiem podatkowym w ustawie o podatku od czynności cywilnoprawnych” (Z. Ofiarski, Komentarz do art. 1 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych, pkt 27, LEX). Podobnie stanowisko można znaleźć w innym z komentarzy do ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych: “Jeżeli umorzenie udziału ma charakter odpłatny (co jest zasadą), wówczas mamy do czynienia ze swego rodzaju “sprzedażą udziału”. Nie jest to oczywiście sprzedaż w rozumieniu k.c. (wynagrodzenie wspólnika nie stanowi ceny), lecz rodzaj umowy nienazwanej. Nie została ona wymieniona w katalogu czynności podlegających podatkowi, w szczególności nie została potraktowana jako postać zmiany umowy spółki (pismo MF z 18 lutego 2003 r. nr LK-339/LM/BG/2003 w sprawie opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych nabycia udziałów przez spółkę za wynagrodzeniem w celu ich umorzenia, BS MF 2003, nr 3, s. 20)” (A. Goettel, M. Goettel, Komentarz do art. 1 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych, pkt 92, LEX).

W związku z powyższym nabycie udziałów za wynagrodzeniem w celu ich umorzenia nie podlega opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych.

Foto dzięki uprzejmości Arvind Balaraman / freedigitalphotos.net

Dobrowolne umorzenie udziałów w spółce z o.o.

Dobrowolne umorzenie udziałów w spółce z o.o. stosowane jest najczęściej w celu przeprowadzenia zakończenia uczestniczenia w spółce wspólnika, któremu umarza się udziały. Umorzenie udziałów pozwala więc na ugodowe pozbycie się wspólnika, bez konieczności dopuszczania osoby trzeciej do spółki oraz bez konieczności odkupienia udziałów przez wspólników, którzy pozostają w spółce z o.o.

Patrząc od strony prawnej umorzenie udziału w spółce z o.o. prowadzi do unicestwienia tego udziału. Mówiąc po prostu, umorzony udział przestaje istnieć.

Przed przystąpieniem do umorzenia udziału trzeba sprawdzić czy udział jest zarejestrowany w sądzie rejestrowym (a więc czy spółka jest uwidoczniona w Krajowym Rejestrze Sądowym oraz czy istniejąca wysokość kapitału zakładowego jest prawidłowa, gdyż nie można umarzać udziałów przed rejestracją podwyższenia kapitału zakładowego). Jeśli spółka została zarejestrowana oraz wskazany w KRS kapitał zakładowy jest prawidłowy należy sprawdzić treść umowy spółki czy przewiduje ona możliwość umorzenia udziału. Najczęściej będzie to następujący zapis w umowie spółki z o.o.: „Udział może być umorzony za zgodą Wspólnika w drodze nabycia udziału przez Spółkę (umorzenie dobrowolne).”.

Następnie wspólnik, którego udziały mają być umorzone, musi wyrazić na taką czynność swoją zgodę.

Oświadczenie wspólnika o wyrażeniu zgody na dobrowolne umorzenie udziałów musi wskazywać dokładanie na co się ten wspólnik godzi. Należy więc wskazać, na jaką liczbę udziałów, która ma być umorzona wspólnik wyraża zgodę, jakie wynagrodzenie satysfakcjonuje udziałowca, jak może być finansowane umorzenie (przez obniżenie kapitału zakładowego, z czystego zysku, w sposób mieszany). Zgoda może być udzielona odrębnie przed podjęciem uchwały o umorzeniu udziałów albo też może być wyrażona w trakcie zgromadzenia wspólników na którym ma zapaść uchwała o dobrowolnym umorzeniu udziałów. Wyrażenie zgody powinno być udzielone na piśmie, aby w przypadku sporów z byłym wspólnikiem można było łatwo wykazać, iż doszło do wyrażenia zgody na dobrowolne umorzenie udziałów.

Następnie trzeba zdecydować w jaki sposób ma być sfinansowane dobrowolne umorzenie udziałów. Zasadniczo są to dwa sposoby: albo poprzez obniżenie kapitału zakładowego albo też z „czystego zysku”.

Umorzenie udziałów z obniżeniem kapitału zakładowego

Pierwszy ze sposobów finansowania umorzenia udziałów polega na obniżeniu kapitału zakładowego spółki. Ponieważ obniżenie kapitału zakładowego wiąże się z koniecznością zmiany umowy spółki toteż zgodnie z art. 255 k.s.h. uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego musi być zaprotokołowana przez notariusza oraz jeśli umowa spółki nie stanowi inaczej, do przegłosowania takiej uchwały zgromadzenia wspólników wymagana jest większość dwóch trzecich głosów (art. 246 § 1 k.s.h.).

Przepis art. 246 § 3 k.s.h., wymagający uzyskania zgody wszystkich wspólników na uszczuplenie ich praw udziałowych, nie ma zastosowania do uchwał dotyczących zmiany umowy spółki, określających przesłanki i tryb umorzenia udziałów (np.: uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w wyroku z 5 czerwca 2008 r., I ACa 351/08).

W uchwale dotyczącej obniżenia kapitału zakładowego należy precyzyjnie wskazać, o jaką kwotę kapitał zakładowy jest obniżany oraz jaki to ma wpływ na istniejące udziały: czy część udziałów zostanie umorzona czy też wszystkim udziałom zostanie obniżona wartość nominalna.

Samo obniżenie kapitału zakładowego wiąże się z kilkoma formalnymi wymogami. Po podjęciu uchwały o obniżeniu kapitału zakładowego zarząd spółki ma obowiązek niezwłocznego ogłoszenia o zamiarze obniżenia kapitału zakładowego w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz wezwaniu wszystkich wierzycieli spółki niezgadzających się na obniżenie kapitału zakładowego aby w terminie trzech miesięcy wnieśli sprzeciw przeciwko obniżeniu kapitału spółki. Tacy wierzyciele muszą być przez spółkę zabezpieczeni lub spłaceni. Więcej o obniżeniu kapitału zakładowego we wpisie: Obniżenie kapitału zakładowego.

Umorzenie udziałów z czystego zysku

Druga możliwość finansowania umorzenia udziałów polega na skorzystaniu z „czystego zysku” spółki (art. 199 § 6 i 7 k.s.h.). Umorzenie udziału z czystego zysku ma tę zaletę, że nie wymaga obniżenia kapitału zakładowego spółki, a więc nie jest wymagana długotrwała procedura informowania kontrahentów i zabezpieczania (spłacania) ich wierzytelności. Oczywiście możliwy jest też wariant mieszany, gdy umorzenie udziałów finansowane jest częściowo z obniżenia kapitału (np.: do wysokości wartości nominalnej udziałów) i częściowo z czystego zysku (różnica pomiędzy wynagrodzeniem do wypłacenia a wartością nominalną udziałów).

Zacznijmy od ustalenia czym jest „czysty zysk”. Pojęcie czystego zysku nie zostało zdefiniowane w przepisach kodeksu spółek handlowych i ustawie o rachunkowości. W orzecznictwie wskazuje się, że czysty zysk to kwota, która może zostać przeznaczona na rzecz wspólników zgodnie z art. 192 k.s.h. Oznacza to, że wynagrodzenie za umorzone udziały, gdy finansowane jest z czystego zysku nie może przekraczać zysku za ostatni rok obrotowy, powiększonego o niepodzielone zyski z lat ubiegłych oraz o kwoty przeniesione w utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowych, pomniejszonego o niepokryte straty, udziały własne oraz o kwoty, które zgodnie z ustawą lub umową spółki powinny być przekazane z zysku za ostatni rok obrotowy na kapitał zapasowy lub rezerwowe.

Umorzenie udziałów z czystego zysku prowadzi do rozbieżności pomiędzy wartością kapitału zakładowego (ta wartość nie zmienia się) i wartością nominalną udziałów pozostałych po dobrowolnym umorzeniu (ta wartość obniży się o kwotę, która została wypłacona z „czystego zysku”). W takie sytuacji warto podjąć uchwałę o zmianie umowy spółki i dostosowaniu wartości pozostałych po umorzeniu udziałów do niezmienionej wysokości kapitału zakładowego (zobacz uchwałę Sądu Najwyższego z 9 kwietnia 1997 r. (III CZP 15/97, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 74)).

Foto dzięki uprzejmości digitalart / freedigitalphotos.net

Księga protokołów

Każde zgromadzenie wspólników powinno być prawidłowo udokumentowane. Mogą to być nagrania audio lub wideo, ale też można poprzestać na sporządzeniu protokołu z posiedzenia zgromadzenia wspólników przygotowanego w formie pisemnej. Ponieważ na posiedzeniu zgromadzenia wspólników są najczęściej podejmowane uchwały zgromadzenia wspólników, toteż powinny one być spisane i uwzględnione w księdze protokołów (art. 248 § 1 k.s.h.), która jest przechowywana w siedzibie spółki (wzór księgi protokołów spółki z o.o.). Jeśli uchwały zostały podjęte w obecności notariusza do księgi protokołów dołącza się wypis przekazany przez notariusza. Jeżeli głosowano pisemnie (poza zgromadzeniem wspólników), treść takich uchwał wspólników zarząd również wpisuje do księgi protokołów.

Obowiązkiem zarządu jest prawidłowe i na bieżąco prowadzenie księgi protokołów. Księgę protokołów prowadzi się w formie pisemnej i każdą nowo podjętą uchwałę zgromadzenia wspólników uwzględnia się w tej księdze. Trzeba pamiętać, że uchwały są przekazywane do księgi protokołów dopiero po ich podpisaniu przez wszystkich udziałowców, którzy głosowali nad tą uchwałą; można jednakże ograniczyć się do podpisów przewodniczącego i protokolanta.

Prawidłowo sporządzony protokół zgromadzenia wspólników (art. 248 § 2 k.s.h.) zawiera następujące konieczne elementy:

opis przebiegu zgromadzenia (także prowadzona dyskusja, zgłaszane wnioski i propozycje), w tym stwierdzenie prawidłowości zwołania zgromadzenia wspólników i jego zdolności do powzięcia uchwał (czyli jaki kapitał zakładowy był reprezentowany w momencie głosowania) oraz,
przedstawienie uchwał, które były głosowane na zgromadzeniu wspólników z podaniem liczby głosów oddanych za każdą uchwałą (a więc jaka była struktura głosów za, przeciw i wstrzymujących się), informacją czy uchwała była głosowana w głosowaniu tajnym oraz z podaniem zgłoszonych sprzeciwów.

Do protokołu zgromadzenia wspólników należy dołączyć też listę obecności z podpisami uczestników zgromadzenia wspólników (udziałowców, pełnomocników, członków zarządu i innych obecnych osób). Do protokołu zarząd dołącza też potwierdzenie, iż wszyscy wspólnicy zostali prawidłowo zawiadomieni o zwołaniu zgromadzenia wspólników.

Należy pamiętać o tym, że uchwały zgromadzenia wspólników mogą być podejmowane wyłącznie w dwóch sytuacjach (art. 239 § 1 k.s.h.):

(i) gdy zostały one umieszczone w porządku obrad, albo

(ii) gdy cały kapitał zakładowy jest reprezentowany i nikt z obecnych nie sprzeciwi się podjęciu uchwały poza porządkiem.

Do księgi protokołów zgromadzenia wspólników wpisywane są wyłącznie podejmowane uchwały na zgromadzeniu wspólników, natomiast protokoły zgromadzenia wspólników są dołączane jako załącznik do księgi protokołów.

Obowiązkiem zarządu (lub likwidatora spółki) jest prowadzenie księgi protokołów. Każdy ze wspólników, niezależnie od wielkości posiadanych udziałów, ma prawo do przeglądania księgi protokołów oraz może zażądać wydania mu wypisów (kopii) podjętych uchwał zgromadzenia wspólników, poświadczonych za zgodność z oryginałem przez zarząd spółki.

Od 1 kwietnia 2016 roku, uchwały podejmowane przy wykorzystaniu wzorca uchwały udostępnionego w systemie teleinformatycznym dołącza się do księgi protokołów w postaci wydruków uchwał z systemu teleinformatycznego, poświadczonych podpisami członków zarządu.

Foto dzięki uprzejmości digitalart / freedigitalphotos.net

Księga udziałów w sp. z o.o.

Zarząd spółki z o.o. ma obowiązek prowadzić księgę udziałów (art. 188 k.s.h.). Księga udziałów ma być prowadzona na bieżąco. W księdze udziałów spółki z o.o. zawarte są podstawowe informacje o udziałowcach (imię i nazwisko albo firmę (nazwę) wspólnika, siedzibę (adres), liczbę i wartość nominalną jego udziałów). Zawarte są też informacje dodatkowe o udziałach takie jak, kto może wykonywać prawo głosu, czy udziały zostały zastawione albo czy ustanowiono prawo użytkowania udziałów.

Sama księga udziałów może być prowadzona w formie papierowej lub elektronicznej (wzór księgi udziałów spółki z o.o.). Zapisy dotyczące udziałów dokonuje się, gdy udziały są sprzedawane, darowane, zamieniane lub prawo własności zostało przeniesione w związku ze spadkobraniem albo egzekucją udziału.

Jeśli spółka jest w trakcie likwidacji to obowiązki związane z prowadzeniem księgi udziałów spoczywają na likwidatorze. Nieprowadzenie księgi udziałów związane jest z odpowiedzialnością odszkodowawczą członka zarządu (likwidatora) wobec spółki (art. 293 k.s.h.) albo też i z odpowiedzialnością karną (art. 594 § 1 pkt 2 k.s.h.).

Warto wiedzieć, że wpis do księgi udziałów nie jest wpisem rozstrzygającym, kto faktycznie jest udziałowcem spółki. Wpis do księgi udziałów spółki z o.o. jest jedynie wpisem porządkowym.

Księgę udziałów może przeglądać wspólnik, członkowie zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, zastawnik, użytkownik, poprzednik i następca prawny wspólnika, spadkobierca. Prawo do przeglądania księgi udziałów nie może być ograniczone – osoba uprawiona ma bezwarunkowe prawo przeglądać księgę udziałów.

Po wpisaniu zmiany dotyczącej udziałów do księgi udziałów zarząd ma obowiązek przekazania aktualnej listy wspólników sądowi rejestrowemu. Aktualna lista wspólników, składana w sądzie rejestrowym, musi być podpisana wszystkich członków zarządu (art. 19 k.s.h.). Zarząd ma siedem dni od otrzymania zawiadomienia o zmianie dotyczącej udziałów (np.: 7 dni od dnia otrzymania informacji o sprzedaży udziałów) na przekazanie aktualnej listy wspólników do sądu rejestrowego. Sąd rejestrowy może przymuszać zarząd grzywnami do wykonania obowiązku złożenia aktualnej listy wspólników (art. 24 ustawy o KRS).

Sądy rejestrowe mają różną praktykę odnośnie konieczności dołączania do nowej listy wspólników dokumentów źródłowych (np.: zawartej umowy sprzedaży udziałów). Zasadniczo, art. 188 § 3 k.s.h. nie nakłada na zarząd obowiązku udokumentowania zmiany, np. przez złożenie do sądu rejestrowego umowy zbycia udziałów. Warto jednak pamiętać, że jeżeli do formularzy zgłaszających zmianę udziałowca zostaną dołączone dokumenty źródłowe to sąd rejestrowy jest uprawniony do zweryfikowania poprawności tych dokumentów i w przypadku nieważności czynności prawnej może odmówić przyjęcia do Krajowego Rejestru Sądowego nowej listy wspólników.

Foto dzięki uprzejmości panuruangjan / freedigitalphotos.net

Uchwała o dalszym istnieniu spółki

Prowadzenie działalności gospodarczej przez spółkę z o.o. może prowadzić do sytuacji, kiedy spółka wykazuje w bilansie stratę. Jeśli strata spółki przewyższa sumę kapitałów zapasowego i rezerwowego oraz połowę kapitału zakładowego to w takiej sytuacji zarząd jest zobowiązany do niezwłocznego zwołania zgromadzenia wspólników w celu podjęcia przez udziałowców uchwały w sprawie dalszego istnienia spółki.

Bilans, na podstawie którego zarząd otrzymuje informację o tym, że strata spółki przekroczyła sumę kapitałów zapadowego i rezerwowego oraz połowę kapitału zakładowego, nie musi być bilansem rocznym. Może to też być bilans przygotowywany miesięcznie lub nawet doraźnie w trakcie miesiąca.

Zarząd ma obowiązek zwołać zgromadzenie wspólników zgodnie z zasadami uzgodnionymi w umowie spółki. Niezależnie od postanowień wynikających z treści umowy spółki zarząd może zwołać nadzwyczajne zgromadzenie wspólników w trybie nieformalnym, wynikającym z art. 240 k.s.h. Jeżeli na takim nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników cały kapitał zakładowy (tj. wszyscy udziałowcy) będzie reprezentowany oraz nikt z obecnych wspólników nie sprzeciwi się odbyciu tego zgromadzenia to obowiązek zarządu zwołania zgromadzenia wspólników zostanie zrealizowany.

Zgromadzenie wspólników obradując nad uchwałą o dalszym istnieniu spółki może podjąć następujące decyzje: (i) uchwalić dalsze istnienie spółki oraz wprowadzenie programu naprawczego, (ii) podjąć uchwałę o rozwiązaniu spółki (taka uchwała wymaga zaprotokołowania jej przez notariusza) albo też (iii) wszczęciu postępowania upadłościowego.

Trzeba podkreślić, że podjęcie uchwały o dalszym istnieniu spółki musi wiązać się z wprowadzeniem programu naprawczego. Oczywiście sam program naprawczy nie musi być sprecyzowany na zgromadzeniu wspólników. Prace nad programem naprawczym powinny być przekazane zarządowi, który może korzystać z pomocy doradców prawnych, doradców podatkowych, ekspertów finansowych. Plan naprawczy może wiązać się z koniecznością podjęcia decyzji o odpowiednim dokapitalizowaniu spółki (podwyższenie kapitału zakładowego, wniesienie przez wspólników dopłat, pożyczki od wspólników, wprowadzenie do spółki inwestora zewnętrznego, dokonania przekształceń lub połączeń, itp.)

Podjęcie uchwały o dalszym istnieniu spółki może wiązać się z przeprowadzeniem koniecznych zmian kadrowych, w tym wiązać się z decyzją wspólników czy należy pozostawić istniejący zarząd czy też dotychczasowy zarząd trzeba odwołać i powołać nowy.

Foto dzięki uprzejmości phanlop88 /freedigitalphotos.net

Spóźnione zgłoszenie wniosku o upadłość

Niezgłoszenie w odpowiednim momencie wniosku o upadłość spółki z o.o. oznacza, iż majątek prywatny członka zarządu jest zagrożony roszczeniami wierzycieli spółki, wobec członka zarządu sąd może orzec zakaz prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub piastowania oznaczonych stanowisk, a także członek zarządu może odpowiadać karnie. Co należy dołączyć do wniosku o upadłość zostało przedstawione w dokumencie: Dokumenty do zgłoszenia z wnioskiem o upadłość.

Obowiązek złożenia wniosku o upadłość

Z art. 11 prawa upadłościowego wynika, że dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, a jeśli dłużnik jest osobą prawną (np.: spółką z o.o.) to uważa się go za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Powstanie takiego stanu, że spółka nie wykonuje swych zobowiązań pieniężnych lub nawet jeśli wykonuje to zobowiązania spółki przekraczają wartość majątku oznacza, iż konieczne jest zgłoszenie

Zasadą jest, że obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość ciąży na wszystkich członkach zarządu spółki z o.o., jeżeli z przepisów wewnętrznych nie wynika umocowanie konkretnego jej członka do zajmowania się jej sprawami majątkowymi i finansowymi. Takie unormowanie, wskazujące konkretnego członka zarządu odpowiedzialnego za sprawy majątkowe i finansowe, może znajdować się w regulaminie zarządu spółki z o.o. Wskazanie w wewnętrznych unormowaniach spółki z o.o., kto jest odpowiedzialny za sprawy finansowe będzie konieczne w przypadku dużych organizmów administrujących znacznym majątkiem. Nie można przecież wymagać aby w spółce większych rozmiarów każdy z członków zarządu posiadał niezbędną i bieżącą wiedzę o stanie finansów spółki. W takiej sytuacji posiadający stosowną wiedzę o kondycji spółki członek zarządu zobligowany będzie w sposób formalny do przedstawienia na zebraniu zarządu spółki sprawy zgłoszenia wniosku o upadłość. W przypadku rozbieżności stanowisk pomiędzy członkami zarządu, przewodniczący obradom zarządu winien poddać ją pod głosowanie.

Zarząd ma obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość w terminie dwóch tygodni od dnia powstania stanu niewypłacalności (art. 21 prawa upadłościowego).

Odpowiedzialność karna członka zarządu

Niezgłoszenie przez członka zarządu wniosku o upadłość zadłużonej spółki w czasie właściwym może być zakwalifikowane jako występek określony w art. 586 k.s.h. (niezgłoszenie wniosku o upadłość: „kto będąc członkiem zarządu spółki albo likwidatorem, nie zgłasza wniosku o upadłość spółki pomimo powstania warunków uzasadniających, według przepisów, upadłość spółki podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku”) lub w art. 301 § 3 k.k. (pokrzywdzenie wierzyciela: kto będąc dłużnikiem kilku wierzycieli w sposób lekkomyślny doprowadza do swojej upadłości lub niewypłacalności, w szczególności przez trwonienie części składowych majątku, zaciąganie zobowiązań lub zawieranie transakcji oczywiście sprzecznych z zasadami gospodarowania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2).

Sąd upadłościowy ustalając, że członek zarządu nie zgłosił we właściwym czasie wniosku o upadłość może też wobec tego członka zarządu orzec pozbawienie prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub w formie spółki cywilnej oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, członka komisji rewizyjnej, reprezentanta lub pełnomocnika osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w zakresie tej działalności, spółki handlowej, przedsiębiorstwa państwowego, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszenia. Zakaz prowadzenia działalności sąd orzeka wyłącznie wobec osoby, która ze swej winy nie złożyła w ustawowym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Zakaz prowadzenia działalności może zostać orzeczony na okres od jednego do dziesięciu lat (art. 373 ustawy Prawo upadłościowe).

Odpowiedzialność za długi spółki

Odpowiedzialność na zasadach określonych w art. 299 k.s.h., zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ma charakter deliktowy (por. uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów, III CZP 72/08, OSNC z 2009 r., nr 2, poz. 20, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2008 r. w sprawie III CZP 112/08, LEX nr 490503) i dotyczy zawinionego przez członka zarządu obniżenia potencjału spółki, co uniemożliwia zaspokojenie roszczenia wierzyciela. Więcej na ten temat pisałem we wpisie: Odpowiedzialność członków zarządu.

Foto dzięki uprzejmości sdmania / freedigitalphotos.net

Wirtualne biuro dla każdego

Ze statystyk wynika, że w ciągu pierwszych dwóch lat 2/3 nowo założonych firm zlikwiduje się lub ogłasza upadłość. Dlatego też na początku działalności istotne jest aby zgromadzone na rozpoczęcie działalności fundusze były gospodarowane racjonalnie. Dlatego też kancelarie adwokatów i radców prawnych, pomagające klientom rozpocząć działalność gospodarczą oferują często usługę tzw. „wirtualnego biura”.

Wirtualne biuro to internetowy system obsługi klienta polegający m.in. na: udostępnianiu stałego adresu do zarejestrowania firmy, udostępnianiu faksu, udostępnieniu numerów telefonicznych, obsługa sekretariatu (odbieranie przychodzących rozmów telefonicznych, przekierowywanie połączeń telefonicznych), zdalnym dostępie do faksów przychodzących i wychodzących, zdalnym przesłuchiwaniu rozmów prowadzonych przez sekretariat, zdalnym odsłuchiwaniu rozmów nagranych na automatyczną sekretarkę (przez własny telefon oraz odbieranie za pomocą poczty elektronicznej), bieżącym, automatycznym informowaniu o przychodzącej korespondencji (listy i e-maile), bieżącym automatycznym informowaniu o nagranych rozmowach na sekretarkę za pomocą SMS-a, zdalnym dostępie do korespondencji przyjętej przez sekretariat poprzez udostępnienie skanów dokumentów, zdalnym nadzorze nad pracą sekretariatu, możliwością wynajęcia sali konferencyjnej na godziny, możliwością wynajęcia biurka na godziny/dni wraz z dostępem do bezprzewodowego Internetu, możliwością zdalnego wydrukowania dokumentów i zlecenia wysyłki na wskazane adresy, itp.

Jednakże urzędy skarbowe od jakiegoś czasu patrzą podejrzliwie na osoby chcące korzystać z „wirtualnego biura” na początku prowadzenia działalności gospodarczej. O tych kłopotach pisałem już we wpisie: Wirtualne biuro. Jest to związane z tym, że wirtualne biuro może być wykorzystywane do przestępstw skarbowych (podobnie zresztą jak i normalne siedziby firm). Dlatego też coraz częściej zdarzały się przypadki, że organ podatkowy odmawiał nadania nowej działalności gospodarczej numeru NIP, która wskazywała na siedzibę właśnie wirtualne biuro. W postanowieniu odmownym organy podatkowe najczęściej przedstawiały następującą argumentację, iż w wirtualnym biurze nie może być mowy o rzeczywistym prowadzeniu działalności gospodarczej, a adres wskazany w zgłoszeniu identyfikacyjnym ma informować o miejscu faktycznego prowadzenia działalności gospodarczej oraz adresu siedziby w znaczeniu potocznym jest miejscem, gdzie ktoś stale przebywa a w wirtualnym biurze nie może być mowy o stałym przebywaniu zarządu spółki. Zdarzały się też sytuacje, gdy odmawiano nadania numeru NIP w sytuacji, gdy na nieruchomości nie ma wyodrębnionych lokali użytkowych czy mieszkalnych.

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 sierpnia 2014 roku (sygn.. II FSK 3549/13) wyraźnie wskazano, że w toku postępowania o nadanie NIP organy nie są uprawnione do badania, czy pod wskazanym adresem wykonywane są funkcje zarządcze spółki. Również okoliczność, że pod wskazanym adresem mają siedzibę także inne spółki, nie może mieć wpływu na kwestię nadania numeru NIP spółce o to wnoszącej (potwierdza to też wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2013 r. w sprawie C-527/11 w sprawie Valsts ieņēmumu dienests v. Ablessio SIA, Lex nr 1288400). W powyższym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał też, że bez znaczenia jest podnoszona przez organy skarbowe okoliczność, iż mogą występować trudności z doręczaniem pism spółce. To spółka ma wskazać prawidłowy adres swojej siedziby i zapewnić odbiór korespondencji pod tym adresem. Niedopełnienie obowiązków w tym zakresie naraża spółkę na skutki wynikające z treści art. 151a ustawy Ordynacja podatkowa, a więc pismo pozostawia się w aktach sprawy ze skutkiem doręczenia. Miejmy nadzieję, że ten wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego zmieni opisaną powyżej, niekorzystną praktykę organów podatkowych.

Foto dzięki uprzejmości stockimages / freedigitalphotos.net