Zawarcie umowy spółki z o.o.

akt notarialny

Zasadniczo umowa spółki z o.o. jest zawierana w formie aktu notarialnego. Zawarcie umowy spółki z o.o. następuje u notariusza, który w obecności wszystkich wspólników spółki z o.o. odczytuje treść umowy spółki. Po odczytaniu umowy spółki z o.o. wszyscy udziałowcy nowozakładanej spółki  podpisują się pod umową. Spółkę z o.o. może założyć jedna lub więcej osób fizycznych lub prawnych bądź też jednostek organizacyjnych bez osobowości prawnej (np. spółka jawna, partnerska). Założycielem jednoosobowej spółki z o.o. nie może być inna jednoosobowa spółka z o.o.

Możliwe jest też obecnie zawarcie umowy spółki z o.o. bez obecności notariusza – dotyczy to wyłącznie spółek zawieranych przy wykorzystaniu wzorca umowy, udostępnianego w systemie teleinformatycznym (tzw. S24). Jest to jedyny wyjątek od konieczności zawarcia umowy spółki z o.o. w formie aktu notarialnego.

Należy pamiętać, że umowy spółki z o.o. nie można zawrzeć w formie ustnej, pisemnej albo za pomocą poczty elektronicznej. Zawarcie umowy spółki z o.o. możliwe jest albo w formie aktu notarialnego (art. 157 § 2 k.s.h.) albo też przy wykorzystaniu wzorca umowy spółki z o.o., udostępnianego w systemie teleinformatycznym (art. 1571 k.s.h.). Umowa zawarta w innej formie jest prawnie nieważna.

Spółka z o.o. może zostać założona przez jedną osobę fizyczną lub prawną. W takim przypadku będzie to jednostronne oświadczenie o założeniu spółki z o.o. (tzw. akt założycielski). Akt założycielski spółki z o.o. to po prostu umowa spółki, tyle że zawarta przez udziałowca posiadającego 100% udziałów (art. 4 § 2 k.s.h.). Akt założycielski musi być sporządzony w formie aktu notarialnego albo przy wykorzystaniu wzorca umowy spółki z o.o. z systemu teleinformatycznego. Treść aktu założycielskiego niczym nie różni się od umowy spółki z o.o. prócz tego, że udziały w kapitale zakładowym obejmuje jedna osoba i to ona wnosi z tego tytułu wkłady. W tym samym akcie jedyny wspólnik może również zadecydować o obsadzie zarządu spółki (lub rady nadzorczej, która następnie wybierze zarząd).

Na marginesie warto wspomnieć, że osobę fizyczną, będącą jedynym wspólnikiem spółki z o.o., uznaje się za osobę prowadzącą pozarolniczą działalność w rozumieniu przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych. Taki wspólnik podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu społecznemu i zdrowotnemu. Wspólnik jednoosobowej spółki z o.o. jest  zobowiązany samodzielnie do opłacania składek na własne ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, tj. po zawarciu w formie notarialnej umowy spółki a przed rejestracją w sądzie rejestrowym, może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości, ruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywana. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością może być utworzona przez jedną albo więcej osób w każdym celu prawnie dopuszczalnym, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednakże, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie może być zawiązana wyłącznie przez inną jednoosobową spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Nie może też utworzyć spółki z o.o. spółka cywilna, albowiem nie posiada ona zdolności prawnej.

foto dzięki uprzejmości stockimages / freedigitalphotos.net

Spółka z o.o. a spółka komandytowa – opodatkowanie wspólników

opodatkowanie

„Podwójne ekonomiczne” opodatkowanie wspólników spółki z o.o.

Spółka z o.o. jest spółką kapitałową, posiadającą osobowość prawną. Dochody spółki z o.o., jako osoby prawnej, podlegają opodatkowaniu wg stawki 19% CIT.

Niezależnie jednak od opodatkowania dochodu spółki z o.o. podatkiem dochodowym, wypłacana dywidenda z tej spółki będzie z zasady opodatkowana podatkiem dochodowym na poziomie wspólników, także stawką 19% CIT lub PIT.

Trzeba pamiętać, że powyższy obowiązek podatkowy dotyczący wspólników jest modyfikowany w stosunku do udziałowców będących podmiotami zagranicznymi (nie posiadającymi na terytorium Polski miejsca zamieszkania lub siedziby). W takim przypadku należy uwzględnić przepisy ustawy o podatku dochodowym, który w określonych przypadkach zwalnia z podatku wypłacaną dywidendę osobie zagranicznej pochodzącej z UE (art. 22 ust. 4 ustawy o CIT). Także trzeba mieć na uwadze przepisy właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, której stroną jest Polska. Zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub niepobranie (niezapłacenie) podatku dochodowego jest jednak możliwe pod warunkiem udokumentowania, dla celów podatkowych, miejsca zamieszkania (siedziby) podatnika, uzyskanym od niego certyfikatem rezydencji.

 

Rozliczenie podatku dochodowego przez wspólników spółki komandytowej

Spółka komandytowa jest osobową spółką handlową, która nie posiada osobowości prawnej. A więc nie jest podatnikiem podatku dochodowego (w przeciwieństwie do spółki z o.o., o czym wspominałem powyżej). Nie powstaje więc opodatkowanie dochodów spółki na poziomie spółki; dochód ten zostanie opodatkowany jedynie na poziomie wspólników spółki komandytowej.

Przychód z udziału w zysku w spółce komandytowej określa się odrębnie u każdego wspólnika tej spółki zgodnie z prawem danego wspólnika do udziału w zysku. Najczęściej wielkość udziałów wspólników jest precyzyjnie opisana w umowie spółki komandytowej, ale gdy umowa spółki nie reguluje tej kwestii, to przyjmuje się, że prawa poszczególnych wspólników do udziału w zysku są równe. Ponieważ spółka komandytowa ma obowiązek prowadzić księgi rachunkowe, to na ich podstawie należy ustalić – proporcjonalnie do prawa do udziału wspólnika w zysku tej spółki – kwotę przychodów podatkowych oraz kosztów uzyskania tych przychodów. Od kwoty uzyskanego dochodu każdy ze wspólników spółki komandytowej ma obowiązek samodzielnie opłacać w trakcie roku zaliczki na podatek dochodowy, a po zakończeniu roku, podatek dochodowy wynikający z rocznego zeznania podatkowego.

Osoby fizyczne będące wspólnikami spółki komandytowej mogą dokonać wyboru, czy będą płacić podatek dochodowy obliczany według skali podatkowej (18%, 32%), czy też 19% podatek liniowy. Wybór metody opodatkowania będzie zależeć od tego jak wysoki jest prognozowany dochód z udziału w zyskach osoby fizycznej.

Na marginesie należy zaznaczyć, że dochód zagranicznego wspólnika w polskiej spółce komandytowej, będzie opodatkowany w Polsce zgodnie z przepisami ustawy o PIT lub ustawy o CIT.

 

Na marginesie przypomnę, że jedną z „prawnych” zalet spółki komandytowej jest to, iż w tej spółce istnieją dwa rodzaje wspólników: komplementariusze i komandytariusze. Komplementariusze spółki komandytowej odpowiadają wobec wierzycieli spółki całym swoim majątkiem („nieograniczona odpowiedzialność majątkowa”). Komandytariusze zaś za zobowiązania spółki komandytowej odpowiadają wyłącznie do wysokości wniesionego wkładu („ograniczona odpowiedzialność majątkowa”). Jeśli więc komandytariusz wniesie do spółki komandytowej umówiony wkład (np.: 1.000 zł) to w przypadku kłopotów finansowych spółki komandytowej jedynym jego ryzykiem jest możliwość utraty tej kwoty. Natomiast komplementariusz odpowiada całym osobistym majątkiem za nieuregulowane przez spółkę długi.

foto dzięki uprzejmości ddpavumba / freedigitalphotos.net

Jaka powinna być forma umowy spółki z o.o.

forma umowy spólki

Forma umowy spółki z o.o. wymaga aktu notarialnego, forma umowy jest precyzyjnie opisana w kodeksie spółek handlowych (art. 157 par. 2 k.s.h.: Umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powinna być zawarta w formie aktu notarialnego.). Zastosowanie innej niż akt notarialny formy do zawarcia umowy spółki z o.o. (przykładowo: forma pisemnej) oznaczać będzie, że w trakcie rejestracji spółki z o.o. w sądzie rejestrowym sąd zwróci wniosek o rejestrację takiej spółki, wskazując na nieważność takiej umowy z powodu niezastosowania formy aktu notarialnego. Jedynym wyjątkiem jest możliwość zawarcia umowy spółki z o.o. przez Internet – Spółka S24.

 

Forma pełnomocnictwa do zawarcia umowy spółki z o.o.

Zdarzają się takie sytuacje, że przyszły wspólnik nie może uczestniczyć u notariusza przy zawieraniu umowy spółki z o.o. Jednak przyszły udziałowiec spółki może skorzystać z pełnomocnika, który będzie reprezentować go w trakcie zawierania umowy spółki z o.o.. Ponieważ umowy spółki z o.o. musi być zawarta w formie aktu notarialnego, a więc i samo pełnomocnictwo do reprezentacji udziałowca musi być udzielone w formie notarialnej.

Pełnomocnik może też reprezentować osobę zagraniczną (osobę fizyczną, osobę prawną, inny podmiot mający osobowość prawną). W przypadku pełnomocnictwa zagranicznego, musi ono spełniać wymóg formy aktu notarialnego, a więc musi być udzielone przed polskim konsulem lub zagranicznym notariuszem. Pełnomocnictwo udzielone przed zagranicznym notariuszem wymaga jeszcze jednego istotnego elementu – klauzuli apostille. Klauzula apostille potwierdza autentyczność dokumentu i stosuje się ją w krajach, które przystąpiły do konwencji haskiej z 1961 r. o zniesieniu wymogu legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych. Są jednak kraje nie będące sygnatariuszami tej konwencji. W takim przypadku  zagraniczne pełnomocnictwo trzeba zalegalizować (tj. uzyskać klauzulę legalizacyjną).

Ponieważ pełnomocnictwo udzielane przed notariuszem zagranicznym będzie wystawione w obcym języku, to przed okazaniem tego pełnomocnictwa polskiemu notariuszowi oraz przed złożeniem pełnomocnictwa w sądzie rejestrowym, zagraniczne pełnomocnictwo musi być przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego na język polski.

 

Osoba prawna przystępuje do umowy spółki z o.o.

Do umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mogą przystąpić, oprócz osób fizycznych lub jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną, także osoby prawne.

Przepisy prawa handlowego przewidują jeden zakaz – jedynym wspólnikiem jednoosobowej spółki z o.o. nie może być inna jednoosobowa spółka z o.o. (art. 151 § 2 k.s.h.).

Jeżeli wspólnikiem spółki z o.o. ma być inna osoba prawna (np.: spółka akcyjna) należy ustalić prawidłową reprezentację tej osoby prawnej, tj. trzeba ustalić, kto może reprezentować tę osobę prawną przy zawieraniu umowy spółki z o.o.. Tę informację można przykładowo uzyskać z aktualnego odpisu z krajowego rejestru przedsiębiorców. Jest ona zawarta w dziale 2, który wygląda tak:

sposób reprezentacji osoby prawnej

 

Z tej przykładowej informacji o prawidłowej reprezentacji osoby prawnej wyczytać można, że do jej reprezentacji, przy zawieraniu umowy spółki z o.o. w kancelarii notarialnej będzie konieczna obecność dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu z prokurentem. Inna reprezentacja osoby prawnej u notariusza (np.: tylko prezes zarządu) oznaczać będzie, że zawarcie umowy spółki z o.o. nie dojdzie do skutku.

Niedawno wprowadzono nową możliwość do kodeksu spółek handlowych polegającą na uproszczonej możliwości zawarcia umowy spółki z o.o., w postaci wykorzystania wzorca umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością udostępnianego w systemie teleinformatycznym (wzorzec umowy). Tą możliwość omówię w dalszych postach.

 

Umowa spółki – kapitał zakładowy spółki z o.o.

Minimalny kapitał zakładowy spółki z o.o wynosi 5.000 zł. Ograniczenie dotyczy dolnego progu (5.000 zł), natomiast przepisy nie ustanawiają maksymalnej wysokości tego kapitału.

Zasadniczo kapitał zakładowy spółki z o.o. ma pełnić rolę gwarancyjną, chroniąc interesy wierzycieli spółki kapitałowej (banki, kontrahenci, itp.). Czy faktycznie jednak kapitał zakładowy w wysokości minimalnej 5.000 zł pełni tę funkcję – można poważnie wątpić. Należy jednak zaznaczyć, że nie sam kapitał zakładowy pełni funkcję chroniącą wierzycieli. Spółka z o.o. odpowiada całym swoim majątkiem a nie jego wyodrębnioną rzeczowo, czy rachunkowo częścią, za zaciągnięte zobowiązania. Dodatkowym elementem gwarancyjnym, o czym często nie wiedzą przedsiębiorcy, jest dodatkowa odpowiedzialność całym majątkiem osobistym członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przy ustalaniu wysokości kapitału zakładowego należy pamiętać też o tym, iż wysokość ustalonego kapitału zakładowego jest podstawą do naliczenia podatku od czynności cywilnoprawnych w wysokości 0,5%. Ten sam podatek płaci się przy każdym podwyższeniu kapitału zakładowego.

W tym miejscu należy opowiedzieć, co może być wkładem wnoszonym na kapitał zakładowy spółki.

Po pierwsze, najbardziej oczywisty wkład to wkład pieniężny. Ale też do spółki z o.o. można wnieść wkład niepieniężny, czyli wszystko co ma jakąkolwiek wartość zbywalną. Z praktyki, najczęściej wnoszone są maszyny produkcyjne, samochody, wierzytelności, nieruchomości a nawet całe przedsiębiorstwa. Im wyższa wartość wnoszonego wkładu niepieniężnego (aportu), tym bardziej należy rozważyć konieczność zamówienia wyceny przez biegłego rzeczoznawcę majątkowego. Taka wycena jest o tyle istotna dla wspólnika wnoszącego aport, jak i dla członków zarządu tej spółki, że w przypadku uznania, że wyceniono za wysoko wniesiony wkład niepieniężny (tj. wydano więcej udziałów niż był wart wnoszony wkład) to wspólnik wnoszący ten wkład jak i członkowie zarządu mają obowiązek wyrównać brakującą wartość spółce.

Przy rejestracji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sąd rejestrowy nie sprawdza, czy faktycznie nastąpiło wniesienie przez wspólników wkładów na pokrycie kapitału zakładowego oraz czy dokonano tego wniesienia w prawidłowej wysokości. Sąd rejestrowy zadowala się oświadczeniem zarządu, iż wkłady na poczet pokrycia kapitału zakładowego zostały wniesione. Należy pamiętać, że oświadczenie zarządu o wniesieniu kapitału jest składane pod rygorem odpowiedzialności cywilnej i karnej.

Umowa spółki – przedmiot działalności

Następnym bardzo istotnym krokiem, prowadzącym do przygotowania poprawnej umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest ustalenie, czym ma się zajmować nasza spółka. Chodzi oczywiście o przedmiot działalności spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Należy więc zacząć od spisania sobie, własnymi słowami, czym ma się zajmować spółka. Następnie trzeba to zweryfikować ze znormalizowanymi opisami statystycznymi.

W tym celu należy skorzystać ze statystycznego zestawienia wszystkich istniejących działalności, czyli Polskiej Klasyfikacji Działalności. Obecnie w Polsce obowiązuje Polska Klasyfikacja Działalności, wprowadzona w życie rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 roku. Pomocna w wyborze prawidłowego przedmiotu działalności będzie wyszukiwarka kodów np.: wyszukiwarka kodów PKD.

Na tym etapie należy też uniknąć często popełnianego przez nowych przedsiębiorców błędu, polegającego na: (1) zbyt zawężonym określeniem granic tego, czym będzie się zajmować spółka, albo na: (2) zbyt szerokim zakreśleniem planowanych granic prowadzenia działalności. Powyższy błąd nie jest zbytnio dokuczliwy przy umowie spółki cywilnej, której zawarcie wymaga wyłącznie formy pisemnej. Jeśli chodzi o zbyt wąskie określenie przedmiotu działalności spółki z o.o. to warto wiedzieć, że każda zmiana umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wymaga zaangażowania notariusza, gdyż umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością musi być zawarta w formie notarialnej a więc każda, nawet najmniejsza zmiana umowy spółki musi być dokonana w tej samej formie. Dalej, każda zmiana umowy spółki z o.o. wymaga zgłoszenia w Krajowym Rejestrze Sądowym, co pociąga za sobą konieczność zapłaty opłaty sądowej oraz opłaty za ogłoszenie zamian w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Zbyt szeroko określona działalność gospodarcza jest myląca dla kontrahentów, ponieważ spółka, która zajmuje się wszystkim z pewnością nie wykonuje profesjonalnie tego co deklaruje. Należy pamiętać, że do wykonywania niektórych działalności wymagane jest posiadanie odpowiedniej formy prawnej (np.: banki nie mogą działać jako spółki z o.o.) lub uzyskanie wymaganych zezwoleń czy koncesji (np.: działalność stacji paliwowych).

Warto też zastanowić się, jaka działalność będzie przeważająca (najważniejsza), gdyż przy rejestracji spółki w sądzie gospodarczym oraz w Głównym Urzędzie Statystycznym trzeba zdeklarować się, czym się spółka będzie głównie zajmowała. Warto wiedzieć, że do KRS-u podajemy jedynie dziesięć najważniejszych klas działalności gospodarczej, które ma prowadzić spółka z o.o. oraz w ramach tych dziesięciu wybranych zakresów należy wskazać z dokładnością do podklasy, jedną najważniejszą działalność gospodarczą, którą będzie prowadzić spółka z o.o.

Siedziba spółki a jej adres

Obie kwestie – siedziba spółki i adres spółki są często ze sobą mylone. A przecież siedzibą spółki jest wyłącznie miejscowość w której spółka ma swój zarząd, przykładowo: Warszawa, Łódź, Piaseczno. Tylko siedziba spółki jest ujawniana w umowie spółki.

Adres spółki nie jest ujawniany w umowie spółki, ale mimo to warto już na wstępnym etapie ustalania treści umowy spółki zdecydować, z jakiego adresu spółka będzie korzystać (miejsce posiedzeń zarządu). Warto ustalić warunki najmu siedziby spółki lub choćby warunki wynajmu adresu. Umowa najmu siedziby lub najmu adresu korespondencyjnego będzie okazywana przy rejestracji spółki na podatki dochodowy i VAT, więc warto o niej pomyśleć już w trakcie rejestracji spółki w Krajowym Rejestrze Sądowym.

Umowa spółki – prawidłowy dobór nazwy

Pierwszym ważnym dokumentem, jaki musi być przygotowany na samym początku działalności gospodarczej, którą będzie prowadzić kilka osób, jest umowa spółki. Zajmę się teraz najpopularniejszą, tj. umową spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Popatrzmy więc na umowę spółki – na co trzeba zwrócić uwagę.

Zacznijmy od wyboru nazwy spółki. Po wymyśleniu  nazwy trzeba nasz pomysł sprawdzić czy już ktoś wcześniej na taką samą nazwę nie wpadł. Można to sprawdzić wpisując naszą nazwę w wyszukiwarkę prowadzoną przez Krajowy Rejestr Sądowy. Należy także sprawdzić naszą nazwę czy nie została zarejestrowana działalność gospodarcza osoby fizycznej o takiej jak nasza nazwie. Można skorzystać z wyszukiwarki Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej. Na końcu warto sprawdzić nazwę w najpopularniejszej wyszukiwarce Google.

Takie sprawdzenie naszej nazwy jest o tyle ważne, że unikniemy niepotrzebnych kłopotów związanych ze zwrotem wniosku przez sąd gospodarczy i kłopotliwego przedłużenia się procedury rejestracyjnej.