umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Archives - Strona 8 z 11

Czy można podpisać umowę sprzedaży udziałów w polskiej sp. z o.o. za granicą?

Udziałowcem w polskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością może być Polak, ale posiadaczem udziałów w polskim podmiocie może być równie dobrze i cudzoziemiec. Cudzoziemiec może chcieć sprzedać swoje udziały w polskiej spółce. Powstaje więc szereg pytań związanych z zamiarem sprzedaży udziałów w spółce z o.o. przez cudzoziemca:

Czy cudzoziemiec musi przyjechać do Polski, aby przystąpić do umowy sprzedaży udziałów, ponieważ taka umowa musi być zawarta w odpowiedniej formie: pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi?
Czy cudzoziemiec nie musi przyjeżdżać do Polski, lecz wystarczy, że potwierdzi swój podpis pod umową sprzedaży udziałów u lokalnego notariusza lub przed polskim konsulem?
A może wystarczy zachowanie takiej formy prawnej umowy sprzedaży udziałów w polskiej spółce, jaka obowiązuje w jego macierzystym kraju?

Przepisy polskiego kodeksu spółek handlowych wymagają, aby umowa sprzedaży udziałów była zawarta w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi (art. 180 k.s.h.). Niezachowanie tej formy – pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi – oznaczać będzie w zasadzie, iż umowa jest prawnie nieważna (nieskuteczna). Za granicami Polski obowiązki polskiego notariusza może wykonać polski konsul lub lokalny notariusz. Uprawnienie polskiego konsula do potwierdzenia podpisu pod umową sprzedaży udziałów wynika z art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 lutego 1984 r. o funkcjach konsulów Rzeczypospolitej Polskiej: Konsul wykonuje czynności notarialne, a w szczególności poświadcza własnoręczność podpisów i znaków ręcznych na dokumentach.

Umowa sprzedaży udziałów w polskiej spółce z o.o. może być zawarta za granicą. Nie ma obowiązku podpisywania umowy sprzedaży udziałów w Polsce a więc cudzoziemiec przebywający poza granicami Polski nie będzie zmuszony do przyjazdu do Polski w celu przystąpienia do umowy sprzedaży udziałów w polskiej spółce.

Jednakże mogą zdarzyć się sytuacje, że osoba zamierzająca sprzedać udziały w spółce polskiej mieszka w kraju, w którym nie obowiązuje przy zbyciu udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością obowiązek potwierdzenia podpisów stron przez notariusza. Przykładami takich krajów są Francja oraz Szwajcaria. Zgodnie z prawem francuskim umowa przenosząca własność do udziałów w francuskiej spółce z o.o. (societe a responsabilite limitee) może być zawarta w formie pisemnej. Podobnie jest z umową przenoszącą własność udziałów w szwajcarskiej sp. z o.o. (Gesellschaft mit beschrankter Haftung) – wystarczy forma pisemna. W obu tych państwach sprzedaż udziałów w spółce z o.o. jest dokumentowana wyłącznie w formie pisemnej i nie jest wymagane potwierdzenie podpisów przez notariusza. A więc w sytuacji, gdy Francuz, posiadający udziały w polskiej spółce zechce je sprzedać Szwajcarowi to umowa sprzedaży udziałów może być zwarta we Francji i wystarczającą formą prawną umowy sprzedaży udziałów w spółce polskiej będzie forma prawna stosowana przy zbyciu udziałów we francuskiej (szwajcarskiej) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, a więc zwykła forma pisemna. Takie konsekwencje wynikają z brzmienia art. 25 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. prawo prywatne międzynarodowe: „Forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarczy jednak zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje dokonana. Jeżeli umowę zawierają osoby znajdujące się w chwili złożenia oświadczeń woli w różnych państwach, wystarczy wówczas zachowanie formy przewidzianej dla tej czynności przez prawo jednego z tych państw.”. Polski sąd rejestrowy powinien więc zarejestrować zmianę udziałowca w polskiej spółce z o.o. na podstawie umowy sprzedaży zawartej w formie pisemnej – jeśli została ona zawarta w kraju, w którym obowiązuje „łagodniejsza forma” prawna.

Istnieją też systemy prawne, które wymagają zachowania surowszej formy prawnej przy zawieraniu umowy sprzedaży udziałów. Przykładem jest system prawa niemieckiego – niemiecka ustawa o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, która wymaga aby zbycie udziałów zostało dokonane w formie aktu notarialnego. A co stanie się w sytuacji zamiaru zawarcia umowy sprzedaży udziałów w spółce polskiej pomiędzy dwoma Niemcami w Niemczech? Dla polskiego sądu rejestrowego wystarczające będzie zawarcie umowy jedynie w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi, choć sąd przyjmie też za skuteczną umowę sprzedaży udziałów zawartą w formie notarialnej, gdyż jest to forma bardziej restrykcyjna, która może zastąpić łagodniejszą – formę pisemną z podpisami notarialnie poświadczonymi.

Foto dzięki uprzejmości digitalart / freedigitalphotos.net

Reprezentacja jednoosobowa do określonej kwoty w umowie spółki z o.o.

Większe spółki z o.o., aby wyeliminować paraliż decyzyjny i inercję dużego podmiotu gospodarczego, decydują się na wprowadzenie przedmiotowo mieszanej reprezentacji spółki, np.: reprezentacja jednoosobowa jest możliwa do określonej kwoty w umowie spółki z o.o., natomiast powyżej tej kwoty spółkę z o.o. musi reprezentować łącznie dwóch członków zarządu.

Oczywiście, możliwe są też bardziej skomplikowane zasady reprezentacji spółki z o.o. – przykładem może być znany każdemu Atlas sp. z o.o., który ma następujący sposób reprezentacji tej spółki z o.o.:

W praktyce sądów rejestrowych można się spotkać z orzeczeniami referendarzy sądowych, którzy odmawiają zarejestrowania spółki z o.o., która w swej umowie przewiduje ustalenie zasad reprezentacji spółki w sprawach powyżej określonej wartości. W uzasadnieniu odmowy rejestracji referendarze, moim zdaniem błędnie powołują się na brzmienie art. 204 k.s.h., który stanowi, iż: „prawo członka zarządu do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki.”. Jednakże spojrzenie na przepis zawarty w art. 204 k.s.h. poprzez normę zawartą w art. 205 § 1 zdanie pierwsze k.s.h. („jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania określa umowa spółki.”) wskaże nam prawidłową odpowiedź, iż w przypadku zarządu wieloosobowego możliwych jest więcej technik reprezentacji spółki niż tylko dwie możliwości: samodzielnie każdy członek zarządu albo dwóch członków zarządu łącznie.

Jeśli już zgodzimy się z twierdzeniem, iż umowa spółki z o.o. może przewidywać kwotowe lub rodzajowe ustalenie zasad reprezentacji spółki z o.o. to pozostaje poszukać odpowiedzi na pytanie jakie są skutki prawne naruszenia tych zasad (przykładowo: Atlas sp. z o.o. jest reprezentowany przez jednego członka zarządu przy podpisaniu umowy sprzedaży, w której cena została określona na 3.500.000 zł). Czy zawarcie transakcji spółkę z naruszeniem technik reprezentacji spółki oznaczać będzie, iż taka czynność prawna jest nieważna?

Odpowiedź znajdziemy w art. 39 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że „kto jako organ osoby prawnej zawarł umowę w jej imieniu nie będąc jej organem albo przekraczając zakres umocowania takiego organu, obowiązany jest do zwrotu tego, co otrzymał od drugiej strony w wykonaniu umowy, oraz do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o braku umocowania.”. Redakcja tego przepisu nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych – umowa zawarta przez osobę prawną z przekroczeniem zasad reprezentacji jest prawnie bezwzględnie nieważna. Potwierdzają to wyroki Sądu Najwyższego: wyrok z dnia 12 grudnia 1996 r., I CKN 22/96 oraz wyrok z dnia 8 października 2009 r., II CSK 180/09.

Tak interpretacja, wskazująca na to, iż umowa zawarta z przekroczeniem zasad reprezentacji będzie nieważną potwierdza też brzmienie art. 10 ust. 3 Dyrektywy 2009/101/WE, który stanowi, że „jeśli prawo krajowe przewiduje, że prawo reprezentowania spółki może zostać przyznane na zasadzie odstępstwa od przepisów prawa regulujących te kwestie, na podstawie przepisów statutowych, jednej osobie lub kilku osobom działającym łącznie, to prawo krajowe może przewidzieć możliwość powoływania się na wiążący charakter przepisów statutowych wobec osób trzecich, pod warunkiem, że dotyczą one ogólnej kompetencji do reprezentacji“.

Dlatego też, przy umowach zawieranych ze spółkami z o.o. warto przed podpisaniem umowy sprawdzić w Krajowym Rejestrze Sądowym, czy członek zarządu reprezentujący spółkę z o.o. może działać w imieniu spółki samodzielnie, czy też wymagany jest inny sposób reprezentacji spółki (dwuosobowa łączna, wszyscy członkowie zarządu, itp.).

Foto dzięki uprzejmości Gregory Szarkiewicz /freedigitalphotos.net

Czy sąd wpisuje zmiany na podstawie kserokopii dokumentu?

Wprowadzenie zmian do umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wymaga zachowania odpowiedniej formy – aktu notarialnego. Nie uda się przeprowadzenie zmian w umowie spółki z o.o. bez wizyty u notariusza. Notariusz wyda udziałowcom i spółce oryginały (odpisy) przeprowadzonego protokołu zgromadzenia wspólników. Jednakże samo zgromadzenie wspólników, na którym uchwalono przeprowadzenie zmian do umowy spółki z o.o. to za mało. Zmiany do umowy spółki z o.o. trzeba jeszcze zgłosić do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez sąd gospodarczy.

Często jest zadawane pytanie czy do formularzy przekazywanych sądowi wystarczy dołączyć kserokopie oryginałów (lub kserokopie odpisów aktów notarialnych), czy też wymagane jest przekazanie sądowi dokonującemu wpis w Krajowym Rejestrze Przedsiębiorców oryginałów dokumentów. Odpowiedź na to pytanie jest negatywna: sąd rejestrowy dokonuje wpisów do Krajowego Rejestru Sądowego wyłącznie na podstawie oryginałów dokumentów albo w urzędowo poświadczonych odpisach bądź wyciągach.

Tak więc nawet jeśli formularze do sądu są przygotowywane przez profesjonalnego prawnika (adwokata, radcę prawnego) to dołączane do formularzy sądowych dokumenty muszą być oryginałami. Nie jest możliwe poświadczanie kopii przez adwokata lub radcę prawnego za zgodność z oryginałem (wyjątkiem będzie jedynie pełnomocnictwo dla prawnika, które sam pełnomocnik może uwierzytelnić).

Na marginesie warto przypomnieć, że do sądu rejestrowego, w przypadku zgłaszania zmian do umowy spółki należy dołączyć tekst jednolity umowy lub statutu, z uwzględnieniem wprowadzonych zmian. Tekst jednolity umowy spółki może być w formie pisemnej, choć zdarzają się w praktyce teksty jednolite przygotowywane przez notariuszy w ramach protokołu ze zgromadzenia wspólników.

Dołączenie kserokopii dokumentu zamiast oryginału w konsekwencji prowadzi do zwrotu wniosku przez sąd ze wskazaniem, iż do dokonania wpisu konieczne jest przedstawienie sądowi oryginałów dokumentów będących podstawą do wpisu. W takiej sytuacji należy w terminie 7 dni złożyć ponownie formularze wraz z dołączonymi oryginałami dokumentów oraz pismem przewodnim, w którym wnioskodawca prosi sąd o ponowne rozparzenie wniosku oraz zaliczenie pierwotnie wpłaconej opłaty sądowej na poczet prawidłowo przygotowanego wniosku.

Foto dzięki uprzejmości ningmilo / freedigitalphotos.net

Podział zysku w spółce z o.o.

Zgodnie z art. 191 § 1 i 3 k.s.h. wspólnik spółki z o.o. ma prawo do udziału w zysku wynikającym z rocznego sprawozdania finansowego i przeznaczonego do podziału uchwałą zgromadzenia wspólników z możliwością wypłacenia zaliczki na poczet przyszłej dywidendy, w stosunku do posiadanych udziałów. Umowa spółki może przewidywać inny sposób podziału zysku (art. 191 § 2 k.s.h.). Inny sposób podziału zysku może polegać na określonych odpisach na kapitały (fundusze) własne spółki, w tym zapasowy czy rezerwowy. Przykładowy zapis umowy spółki z o.o. może brzmieć następująco:

O przeznaczeniu zysku wynikającego z rocznego sprawozdania finansowego decyduje Zgromadzenie Wspólników. Zysk może zostać przeznaczony w szczególności na:

a) kapitał zapasowy;

b) inwestycje;

c) dodatkowe kapitały rezerwowe utworzone przez Spółkę;

d) do podziału pomiędzy wspólników Spółki (dywidenda);

e) inne cele określone uchwałą Zgromadzenia Wspólników.

Przeznaczony uchwałą Zgromadzenia Wspólników do podziału zysk dzieli się pomiędzy Wspólników proporcjonalnie do przysługujących im udziałów w kapitale zakładowym.
Lista wspólników uprawnionych do dywidendy jest ustalana według dnia określonego przez Zgromadzenie Wspólników (dzień dywidendy), stosownie do postanowień art. 193 Kodeksu spółek handlowych.
Termin wypłaty dywidendy ustala Zgromadzenie Wspólników.
Zarząd może wypłacić Wspólnikom zaliczkę na poczet przewidywanej dywidendy za rok obrotowy, jeżeli Spółka posiada środki niezbędne na wypłatę. Spółka może wypłacić zaliczkę na poczet dywidendy, na zasadach określonych w art. 195 Kodeksu spółek handlowych.

Prawo do udziału w zysku, proporcjonalnie do posiadanych udziałów (o ile umowa spółki nie określa odstępstw do zasady proporcjonalności), wyrażające się w prawie do wypłaty dywidendy, może być ograniczone przez rozdysponowanie zysku z wyłączeniem prawa wspólników do udziału w nim, tylko gdy umowa spółki na to pozwala. Omawiana regulacja kodeksowa jest wyrazem respektowania jednego z podstawowych uprawnień wspólnika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – prawa do udziału w wypracowanym zysku (wyrok Sądu Najwyższego z 3 marca 2009 r., II CSK 522/08). W piśmiennictwie podkreśla się, że umowa spółki nie może trwale wyłączyć zysku od podziału pomiędzy wspólników.

Tak więc aby przegłosować uchwałę przeznaczającą wypracowany zysk w spółce z o.o. na kapitał zapasowy spółki należy sprawdzić czy taka uchwała może być podjęta, a więc czy umowa spółki przewiduje inny sposób rozdysponowania zysku spółki niż w postaci wypłaty dywidendy oraz czy wskazuje na jakie fundusze ma być przelany wypracowany zysk spółki.

Jeśli więc umowa spółki z o.o. nie zawiera innego sposobu rozporządzania zyskiem, niż określony w art. 191 § 1 i 3 k.s.h., to uchwała zgromadzenia wspólników wyłączająca czysty zysk od podziału między wspólników – wbrew postanowieniom umowy spółki – będzie z nią sprzeczna. Taka uchwała zgromadzenia wspólników może być zaskarżona. Osoba uprawiona może żądać uchylenia uchwały wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 249 § 1 k.s.h. Zgodnie z tym przepisem uchwała wspólników sprzeczna z umową spółki bądź dobrymi obyczajami i godząca w interesy spółki lub mająca na celu pokrzywdzenie wspólnika może być zaskarżona w drodze wytoczonego przeciwko spółce powództwa o uchylenie uchwały. Termin na złożenie pozwu jest stosunkowo krótki – powództwo o uchylenie uchwały wspólników należy wnieść w terminie miesiąca od dnia otrzymania wiadomości o uchwale, nie później jednak niż w terminie sześciu miesięcy od dnia powzięcia uchwały (art. 251 k.s.h.).

Foto dzięki uprzejmości Jomphong /freedigitalphotos.net

Nabycie udziału w celu umorzenia a podatek od czynności cywilnoprawnych

Nabycie udziału w celu umorzenia może być dobrą alternatywą dla sprzedaży udziałów przez wspólnika opuszczającego spółkę z o.o. wspólnikom pozostającym w spółce. Dlaczego?

Sprzedaż udziałów podlega opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych w wysokości 1% wartości sprzedawanych udziałów. Przykładowo, nabywca udziałów o wartości 1.000.000 zł będzie zobowiązany do zapłaty 10.000 zł podatku od czynności cywilnoprawnych.

Natomiast nabycie udziałów w celu ich umorzenia nie podlega opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych i w związku z tym, w chwili zawarcia umowy nabycia udziałów w celu ich umorzenia nie powstanie obowiązek zapłaty tego podatku, ponieważ nabycie udziału w celu umorzenia jest regulowana przepisami kodeksu spółek handlowych (art. 199 k.s.h.), nabycie udziału w celu umorzenia jest ściśle związane ze stosunkiem uczestnictwa w spółce z o.o. i musi bezpośrednio wynikać z treści umowy spółki. Tym samym nabycie udziału w celu umorzenia jest normą o charakterze lex specialis w stosunku do norm regulujących umowę sprzedaży w przepisach kodeksu cywilnego.

Na taką interpretację braku obowiązku podatkowego wskazuje też brzmienie art. 1 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych, który zawiera zamknięty katalog czynności podlegających opodatkowaniu tym podatkiem. Ponieważ czynność polegająca na nabyciu udziałów w celu ich umorzenia nie podlega reżimowi wynikającemu z kodeksu cywilnego, w szczególności przepisom dotyczącym sprzedaży, a zatem nie może być uznana za umowę sprzedaży w rozumieniu cywilnoprawnym. W przypadku nabycia od wspólnika udziałów przez spółkę w celu ich umorzenia wspólnikowi należy się wynagrodzenie. Termin „wynagrodzenie”, którym posługuje się przepis w art. 199 k.s.h. nie jest tożsamy z ceną o której mowa w art. 535 k.c.. Ustawodawca używając terminu „wynagrodzenie” jednoznacznie wskazuje, że na gruncie k.s.h. nie chodzi o umowę sprzedaży w rozumieniu kodeksu cywilnego lecz szczególną umowę nabycia udziałów w celu umorzenia. Ze względu na to, że nabycie udziałów w celu ich umorzenia podlega regulacji opisanej w art. 199 k.s.h., stąd też należy uznać, iż nie znajdą zastosowania konsekwencje podatkowe związane z zawarciem umowy sprzedaży.

Za powyższym stanowiskiem przemawia również stanowisko doktryny: “Nie podlega opodatkowaniu wykup udziałów w spółce z o.o. w celu ich umorzenia. Zgodnie z art. 199 k.s.h. spółka może nabyć udziały wspólnika w celu umorzenia. Wówczas wypłaca wynagrodzenie wspólnikowi za umorzony udział. Nie ma zatem w tej czynności prawnej podstawowego elementu umowy sprzedaży, tj. ceny zbycia udziału. Wypłacone wynagrodzenie jest elementem odszkodowawczym, rekompensującym umorzenie udziału dotychczasowemu wspólnikowi. Jest to szczególna czynność cywilnoprawna wynikająca z praw i obowiązków udziałowca, regulowana przepisami prawa spółek handlowych, niebędąca sprzedażą i niewymieniona w katalogu zamkniętym, zawartym w przepisie art. 1 czynności prawnych objętych obowiązkiem podatkowym w ustawie o podatku od czynności cywilnoprawnych” (Z. Ofiarski, Komentarz do art. 1 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych, pkt 27, LEX). Podobnie stanowisko można znaleźć w innym z komentarzy do ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych: “Jeżeli umorzenie udziału ma charakter odpłatny (co jest zasadą), wówczas mamy do czynienia ze swego rodzaju “sprzedażą udziału”. Nie jest to oczywiście sprzedaż w rozumieniu k.c. (wynagrodzenie wspólnika nie stanowi ceny), lecz rodzaj umowy nienazwanej. Nie została ona wymieniona w katalogu czynności podlegających podatkowi, w szczególności nie została potraktowana jako postać zmiany umowy spółki (pismo MF z 18 lutego 2003 r. nr LK-339/LM/BG/2003 w sprawie opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych nabycia udziałów przez spółkę za wynagrodzeniem w celu ich umorzenia, BS MF 2003, nr 3, s. 20)” (A. Goettel, M. Goettel, Komentarz do art. 1 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych, pkt 92, LEX).

W związku z powyższym nabycie udziałów za wynagrodzeniem w celu ich umorzenia nie podlega opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych.

Foto dzięki uprzejmości Arvind Balaraman / freedigitalphotos.net

Dobrowolne umorzenie udziałów w spółce z o.o.

Dobrowolne umorzenie udziałów w spółce z o.o. stosowane jest najczęściej w celu przeprowadzenia zakończenia uczestniczenia w spółce wspólnika, któremu umarza się udziały. Umorzenie udziałów pozwala więc na ugodowe pozbycie się wspólnika, bez konieczności dopuszczania osoby trzeciej do spółki oraz bez konieczności odkupienia udziałów przez wspólników, którzy pozostają w spółce z o.o.

Patrząc od strony prawnej umorzenie udziału w spółce z o.o. prowadzi do unicestwienia tego udziału. Mówiąc po prostu, umorzony udział przestaje istnieć.

Przed przystąpieniem do umorzenia udziału trzeba sprawdzić czy udział jest zarejestrowany w sądzie rejestrowym (a więc czy spółka jest uwidoczniona w Krajowym Rejestrze Sądowym oraz czy istniejąca wysokość kapitału zakładowego jest prawidłowa, gdyż nie można umarzać udziałów przed rejestracją podwyższenia kapitału zakładowego). Jeśli spółka została zarejestrowana oraz wskazany w KRS kapitał zakładowy jest prawidłowy należy sprawdzić treść umowy spółki czy przewiduje ona możliwość umorzenia udziału. Najczęściej będzie to następujący zapis w umowie spółki z o.o.: „Udział może być umorzony za zgodą Wspólnika w drodze nabycia udziału przez Spółkę (umorzenie dobrowolne).”.

Następnie wspólnik, którego udziały mają być umorzone, musi wyrazić na taką czynność swoją zgodę.

Oświadczenie wspólnika o wyrażeniu zgody na dobrowolne umorzenie udziałów musi wskazywać dokładanie na co się ten wspólnik godzi. Należy więc wskazać, na jaką liczbę udziałów, która ma być umorzona wspólnik wyraża zgodę, jakie wynagrodzenie satysfakcjonuje udziałowca, jak może być finansowane umorzenie (przez obniżenie kapitału zakładowego, z czystego zysku, w sposób mieszany). Zgoda może być udzielona odrębnie przed podjęciem uchwały o umorzeniu udziałów albo też może być wyrażona w trakcie zgromadzenia wspólników na którym ma zapaść uchwała o dobrowolnym umorzeniu udziałów. Wyrażenie zgody powinno być udzielone na piśmie, aby w przypadku sporów z byłym wspólnikiem można było łatwo wykazać, iż doszło do wyrażenia zgody na dobrowolne umorzenie udziałów.

Następnie trzeba zdecydować w jaki sposób ma być sfinansowane dobrowolne umorzenie udziałów. Zasadniczo są to dwa sposoby: albo poprzez obniżenie kapitału zakładowego albo też z „czystego zysku”.

Umorzenie udziałów z obniżeniem kapitału zakładowego

Pierwszy ze sposobów finansowania umorzenia udziałów polega na obniżeniu kapitału zakładowego spółki. Ponieważ obniżenie kapitału zakładowego wiąże się z koniecznością zmiany umowy spółki toteż zgodnie z art. 255 k.s.h. uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego musi być zaprotokołowana przez notariusza oraz jeśli umowa spółki nie stanowi inaczej, do przegłosowania takiej uchwały zgromadzenia wspólników wymagana jest większość dwóch trzecich głosów (art. 246 § 1 k.s.h.).

Przepis art. 246 § 3 k.s.h., wymagający uzyskania zgody wszystkich wspólników na uszczuplenie ich praw udziałowych, nie ma zastosowania do uchwał dotyczących zmiany umowy spółki, określających przesłanki i tryb umorzenia udziałów (np.: uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w wyroku z 5 czerwca 2008 r., I ACa 351/08).

W uchwale dotyczącej obniżenia kapitału zakładowego należy precyzyjnie wskazać, o jaką kwotę kapitał zakładowy jest obniżany oraz jaki to ma wpływ na istniejące udziały: czy część udziałów zostanie umorzona czy też wszystkim udziałom zostanie obniżona wartość nominalna.

Samo obniżenie kapitału zakładowego wiąże się z kilkoma formalnymi wymogami. Po podjęciu uchwały o obniżeniu kapitału zakładowego zarząd spółki ma obowiązek niezwłocznego ogłoszenia o zamiarze obniżenia kapitału zakładowego w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz wezwaniu wszystkich wierzycieli spółki niezgadzających się na obniżenie kapitału zakładowego aby w terminie trzech miesięcy wnieśli sprzeciw przeciwko obniżeniu kapitału spółki. Tacy wierzyciele muszą być przez spółkę zabezpieczeni lub spłaceni. Więcej o obniżeniu kapitału zakładowego we wpisie: Obniżenie kapitału zakładowego.

Umorzenie udziałów z czystego zysku

Druga możliwość finansowania umorzenia udziałów polega na skorzystaniu z „czystego zysku” spółki (art. 199 § 6 i 7 k.s.h.). Umorzenie udziału z czystego zysku ma tę zaletę, że nie wymaga obniżenia kapitału zakładowego spółki, a więc nie jest wymagana długotrwała procedura informowania kontrahentów i zabezpieczania (spłacania) ich wierzytelności. Oczywiście możliwy jest też wariant mieszany, gdy umorzenie udziałów finansowane jest częściowo z obniżenia kapitału (np.: do wysokości wartości nominalnej udziałów) i częściowo z czystego zysku (różnica pomiędzy wynagrodzeniem do wypłacenia a wartością nominalną udziałów).

Zacznijmy od ustalenia czym jest „czysty zysk”. Pojęcie czystego zysku nie zostało zdefiniowane w przepisach kodeksu spółek handlowych i ustawie o rachunkowości. W orzecznictwie wskazuje się, że czysty zysk to kwota, która może zostać przeznaczona na rzecz wspólników zgodnie z art. 192 k.s.h. Oznacza to, że wynagrodzenie za umorzone udziały, gdy finansowane jest z czystego zysku nie może przekraczać zysku za ostatni rok obrotowy, powiększonego o niepodzielone zyski z lat ubiegłych oraz o kwoty przeniesione w utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowych, pomniejszonego o niepokryte straty, udziały własne oraz o kwoty, które zgodnie z ustawą lub umową spółki powinny być przekazane z zysku za ostatni rok obrotowy na kapitał zapasowy lub rezerwowe.

Umorzenie udziałów z czystego zysku prowadzi do rozbieżności pomiędzy wartością kapitału zakładowego (ta wartość nie zmienia się) i wartością nominalną udziałów pozostałych po dobrowolnym umorzeniu (ta wartość obniży się o kwotę, która została wypłacona z „czystego zysku”). W takie sytuacji warto podjąć uchwałę o zmianie umowy spółki i dostosowaniu wartości pozostałych po umorzeniu udziałów do niezmienionej wysokości kapitału zakładowego (zobacz uchwałę Sądu Najwyższego z 9 kwietnia 1997 r. (III CZP 15/97, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 74)).

Foto dzięki uprzejmości digitalart / freedigitalphotos.net

Uchwała o dalszym istnieniu spółki

Prowadzenie działalności gospodarczej przez spółkę z o.o. może prowadzić do sytuacji, kiedy spółka wykazuje w bilansie stratę. Jeśli strata spółki przewyższa sumę kapitałów zapasowego i rezerwowego oraz połowę kapitału zakładowego to w takiej sytuacji zarząd jest zobowiązany do niezwłocznego zwołania zgromadzenia wspólników w celu podjęcia przez udziałowców uchwały w sprawie dalszego istnienia spółki.

Bilans, na podstawie którego zarząd otrzymuje informację o tym, że strata spółki przekroczyła sumę kapitałów zapadowego i rezerwowego oraz połowę kapitału zakładowego, nie musi być bilansem rocznym. Może to też być bilans przygotowywany miesięcznie lub nawet doraźnie w trakcie miesiąca.

Zarząd ma obowiązek zwołać zgromadzenie wspólników zgodnie z zasadami uzgodnionymi w umowie spółki. Niezależnie od postanowień wynikających z treści umowy spółki zarząd może zwołać nadzwyczajne zgromadzenie wspólników w trybie nieformalnym, wynikającym z art. 240 k.s.h. Jeżeli na takim nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników cały kapitał zakładowy (tj. wszyscy udziałowcy) będzie reprezentowany oraz nikt z obecnych wspólników nie sprzeciwi się odbyciu tego zgromadzenia to obowiązek zarządu zwołania zgromadzenia wspólników zostanie zrealizowany.

Zgromadzenie wspólników obradując nad uchwałą o dalszym istnieniu spółki może podjąć następujące decyzje: (i) uchwalić dalsze istnienie spółki oraz wprowadzenie programu naprawczego, (ii) podjąć uchwałę o rozwiązaniu spółki (taka uchwała wymaga zaprotokołowania jej przez notariusza) albo też (iii) wszczęciu postępowania upadłościowego.

Trzeba podkreślić, że podjęcie uchwały o dalszym istnieniu spółki musi wiązać się z wprowadzeniem programu naprawczego. Oczywiście sam program naprawczy nie musi być sprecyzowany na zgromadzeniu wspólników. Prace nad programem naprawczym powinny być przekazane zarządowi, który może korzystać z pomocy doradców prawnych, doradców podatkowych, ekspertów finansowych. Plan naprawczy może wiązać się z koniecznością podjęcia decyzji o odpowiednim dokapitalizowaniu spółki (podwyższenie kapitału zakładowego, wniesienie przez wspólników dopłat, pożyczki od wspólników, wprowadzenie do spółki inwestora zewnętrznego, dokonania przekształceń lub połączeń, itp.)

Podjęcie uchwały o dalszym istnieniu spółki może wiązać się z przeprowadzeniem koniecznych zmian kadrowych, w tym wiązać się z decyzją wspólników czy należy pozostawić istniejący zarząd czy też dotychczasowy zarząd trzeba odwołać i powołać nowy.

Foto dzięki uprzejmości phanlop88 /freedigitalphotos.net