Wpis deklaratoryjny a wpis konstytutywny, czyli od kiedy zmiany w spółce obowiązują

Wpis deklaratoryjny a wpis konstytutywny, czyli od kiedy zmiany w spółce obowiązują

Zamierzając przeprowadzenie określonych zmian w spółce z o.o. osoby decyzyjne nie wiedzą do końca, kiedy jakie zmiany zaczynają obowiązywać – czy od momentu ich podjęcia (wpis deklaratoryjny) czy też od momentu zarejestrowania zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym (wpis konstytutywny).

Zacznijmy więc od wyjaśnienia kiedy mamy do czynienia ze zmianami, które obowiązują od momentu ich zarejestrowania przez sąd rejestrowy w Krajowym Rejestrze Sądowym – tzw. wpis konstytutywny.

Wpis konstytutywny, czy wpis ważny dopiero z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego

Konstytutywny charakter wpisu do KRS musi wynikać wyraźnie z przepisu prawa.

Przykładami takich przepisów są: art. 12 k.s.h. – „Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji albo spółka akcyjna w organizacji z chwilą wpisu do rejestru staje się spółką z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółką akcyjną i uzyskuje osobowość prawną”; art. 262 § 4 k.s.h.: „Podwyższenie kapitału zakładowego następuje z chwilą wpisania do rejestru.”; Art. 272. K.s.h. Rozwiązanie spółki następuje po przeprowadzeniu likwidacji, z chwilą wykreślenia spółki z rejestru. Art. 255 § 1. k.s.h.: „Zmiana umowy spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru.”; art. 255 § 2. K.s.h. Obniżenie kapitału zakładowego w trybie art. 199 § 5 wymaga uchwały zarządu i wpisu do rejestru.”.

Warto pamiętać, że charakter konstytutywny wpisu do KRS może wynikać w sposób pośredni. Przykładowo zmiana firmy lub siedziby spółki z o.o. nie jest wymieniona bezpośrednio jako mająca charakter konstytutywny, jednakże do takiej zmiany wymagane jest przeprowadzenie zmiany umowy spółki (art. 255 k.s.h.), a zmiana umowy spółki z o.o. staje się skuteczna dopiero po jej wpisie do KRS.

Wpis deklaratoryjny, czyli wpis ważny od momentu jego dokonania (np.: podjęcia uchwały)

Jeśli szczególny przepis prawa nie wskazuje jednoznacznie, że dana czynność jest skuteczna prawnie dopiero od momentu jej zarejestrowania w Krajowym Rejestrze Sądowym to taki wpis będzie wpisem deklaratoryjnym.

Przykładami wpisów deklaratoryjnych będą:

Zmiana składu zarządu spółki z o.o. – do skutecznego ustanowienia nowego członka zarządu dochodzi już z chwilą podjęcia przez ten właściwy organ w spółce z o.o. (zgromadzenie wspólników lub radę nadzorczą) stosownych uchwał (art. 201 § 1 k.s.h.). Praktyczne znaczenie deklaratoryjnego charakteru wpisu o zmianie składu zarządu w spółce z o.o. jest takie, że do wystąpienia z wnioskiem o ujawnienie tej zmiany są uprawnieni już nowi, a nie dotychczasowi członkowie zarządu (w przypadku wymiany całego zarządu).

Podobnie rzecz się ma z powołaniem prokurenta, zmianą danych adresowych członka zarządu, zbycia udziału, zastawienia udziału.

Każda zmiana musi być zgłoszona w terminie 7 dni

Niezależnie od tego czy dany wpis jest skuteczny z chwilą podjęcia danej czynności prawnej czy też dopiero z momentem jej zarejestrowania przez sąd rejestrowy w KRS to zgodnie z przepisami ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym wniosek o wpis do rejestru powinien być złożony nie później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej (art. 22 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym).

 

Foto dzięki uprzejmości cbenjasuwan / freedigitalphotos.net

 

Likwidacja oddziału zagranicznej spółki z o.o.

Likwidacja oddziału zagranicznej spółki z o.o.

Polskie przepisy zezwalają przedsiębiorcom zagranicznym, na zasadzie wzajemności, na otwarcie i prowadzenie oddziałów na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Więcej o oddziale spółki zagranicznej napisałem w tym wpisie: Oddział zagranicznego przedsiębiorcy w Polsce.

Przepisy kodeksu spółek handlowych nie regulują w sposób szczególny procedury likwidacji krajowego oddziału polskiej spółki z o.o. Polska spółka z o.o., która zamierza zlikwidować swój krajowy oddział, nie jest zobowiązana do wszczynania szczególnej procedury likwidacyjnej, takiej jaką stosuje się do całej spółki z o.o. Inaczej jest jednak z oddziałami spółek zagranicznych.

Polskie przepisy regulują kwestię likwidacji oddziału zagranicznej spółki z o.o. w art. 92 pkt 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej: „do likwidacji oddziału będącej następstwem decyzji przedsiębiorcy zagranicznego o likwidacji oddziału stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu spółek handlowych o likwidacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością”.

 

Likwidacja polskiego oddziału spółki z o.o. pochodzącej z innego kraju członkowskiego UE

Czy faktycznie konieczne jest przeprowadzenie długotrwałej procedury likwidacyjnej w stosunku do polskiego oddziału spółki z o.o. pochodzącej z innego kraju członkowskiego Unii Europejskiej?

Nad tym zagadnieniem zastanawiał się Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z dnia 22 listopada 2013 r. (sygn. akt X Ga 236/13), kierując do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wniosek o wydanie orzeczenie w trybie prejudycjalnym czy polskie przepisy, wymagające stosowania do likwidacji oddziału zagranicznej spółki z o.o. regulacji dotyczących likwidacji całej spółki z o.o. są zgodne z art. 49 i art. 54 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. W uzasadnieniu do wniosku Sąd Okręgowy wskazał, że jego zdaniem krajowa procedura likwidacji polskiego oddziału spółki z o.o. pochodzącej z innego kraju członkowskiego UE nie narusza przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, m.in. dlatego, że procedura ta chroni interesy wierzycieli i pracowników takiego oddziału oraz, iż Traktat chroni podejmowanie i kontynuowanie działalności gospodarczej, nie zaś zakończenie jej prowadzenia.

A więc, polski oddział zagranicznej spółki z o.o., pochodzącej z innego kraju członkowskiego UE, będzie podlegał likwidacji w trybie przewidzianym dla krajowej spółki z o.o., opisanym w tym dokumencie: Likwidacja spółki z o.o.

 

Likwidacja polskiego oddziału zagranicznej spółki z o.o. (niepochodzącej z innego kraju członkowskiego UE)

Likwidacja polskiego oddziału zagranicznej spółki z o.o., niepochodzącej z innego kraju członkowskiego UE), następuje w ten sam sposób co likwidacja krajowej spółki z o.o. Procedura ta obejmuje, m.in., podjęcie uchwały odpowiedniego organu, który powołał oddział, o likwidacji tego oddziału, ogłoszenie o otwarciu likwidacji oddziału, wezwanie wierzycieli oddziału do zgłaszania swych wierzytelności w terminie 3 miesięcy od publikacji ogłoszenia, sporządzenia sprawozdania finansowego oraz zatwierdzenia tegoż przez odpowiedni organ spółki zagranicznej. Likwidator oddziału, zakończy bieżące interesy oddziału oraz upłynni majątek. Po przeprowadzeniu powyższych czynności następuje formalne wykreślenie oddziału z Krajowego Rejestru Sądowego.

 

Foto dzięki uprzejmości digitalart / freedigitalphotos.net

 

Jak zrzec się funkcji likwidatora spółki z o.o.?

Jak zrzec się funkcji likwidatora spółki z o.o.?

Likwidator spółki może zrezygnować ze swojej misji i złożyć rezygnację.

Najczęstszym powodem rezygnacji jest to, że likwidator nie może tej funkcji dalej wykonywać, gdyż nie pozwala mu na to zdrowie lub też niemożność pełnienia funkcji likwidatora wynika z braku jakiegokolwiek majątku spółki. Ze względu na fakt, iż do funkcji likwidatora stosuje się odpowiednio przepisy o członku zarządu to regulacje dotyczące rezygnacji członka zarządu będą miały tu pełne zastosowanie. Likwidator może, powołując się na ważne powody (art. 280 k.s.h. związku z art. 202 § 5 k.s.h.), zrezygnować z pełnionej funkcji.

 

Likwidator ustanowiony przez wspólników

Rezygnacja z funkcji bycia likwidatorem spółki z o.o. jest jednostronną czynnością prawną (a więc oświadczeniem składanym przez likwidatora osobie uprawnionej do otrzymania tego oświadczenia). Ponieważ w okresie likwidacji spółki nie działa zarząd spółki oraz w większości przypadków likwidowana spółka nie będzie miała powołanej rady nadzorczej, to aby oświadczenie o rezygnacji likwidatora mogło zostać przez niego skutecznie zakomunikowane, tego typu informacja o zrzeczeniu się funkcji likwidatora powinna zostać przekazana ustanowionemu do tego celu pełnomocnikowi powołanemu uchwałą zgromadzenia wspólników.

Jeśli zaś go w spółce nie ma, to likwidator powinien doprowadzić do jego powołania i przekazać mu swoje oświadczenie woli o rezygnacji z funkcji likwidatora. Jeżeli likwidatorowi nie uda się doprowadzić do zwołania zgromadzenia wspólników może też wykorzystać inne sposoby opisane w tym wpisie: Rezygnacja członka zarządu, gdy zarząd jest jednoosobowy – komu doręczyć oświadczenie?

 

Likwidator powołany przez sąd rejestrowy lub sąd gospodarczy

Likwidator może też być powołany przez sąd. Taki likwidator może złożyć swoją rezygnację jedynie sądowi rejestrowemu a sąd może przyjąć taką rezygnację, gdy powodowana jest ona ważnymi powodami (art. 276 § 4 k.s.h.). Postępowanie rejestrowe (a więc postępowanie zainicjowane wnioskiem likwidatora z oświadczeniem o rezygnacji z pełnionej funkcji), zgodnie z art. 7 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym jest prowadzone w trybie postępowania nieprocesowego, co powoduje, że sąd rejestrowy dokonuje analizy żądania wnioskodawcy, w kontekście tego czy zaistniały ważne przyczyny do przyjęcia jego rezygnacji.

 

Foto dzięki uprzejmości by Master isolated images / freedigitalphotos.net

Czy zawsze członek zarządu odpowie karnie za niezłożenie sprawozdania finansowego?

Czy zawsze członek zarządu odpowie karnie za niezłożenie sprawozdania finansowego?

Członek zarządu ma obowiązek przekazać w odpowiednim terminie zatwierdzone sprawozdanie finansowe spółki z o.o. (bilans, rachunek wyników, informacja dodatkowa) do Krajowego Rejestru Sądowego. Ten obowiązek wiąże się z odpowiednią sankcją karną, gdy zarząd niedopełnia tego obowiązku (art. 79 ustawy o rachunkowości). Zgodnie z tym przepisem, osoba odpowiedzialna za niezłożenie w KRS-ie sprawozdania finansowego spółki może podlegać grzywnie lub karze ograniczenia wolności. Także odpowiedzialności karnej podlega osoba, która wbrew przepisom ustawy o rachunkowości dopuszcza do niesporządzenia sprawozdania finansowego (art. 77 ustawy o rachunkowości). W takim przypadku osoba winna temu czynowi może podlegać grzywnie lub karze pozbawienia wolności do lat 2.

Zdarzają się jednak sytuacje, gdy trudno przypisać winę za niesporządzenie lub niezłożenie w terminie sprawozdania finansowego w KRS-ie członkowi zarządu. Wystarczy podać przykład, gdy do niezłożenia dochodzi wyłącznie z powodu braku kontaktu z jedynym wspólnikiem spółki, w wyniku czego nie można było przeprowadzić zwyczajnego zgromadzenia wspólników zatwierdzającego ostatni rok obrotowy spółki oraz zatwierdzić sprawozdania finansowego za ostatni rok. Oczywiście w takim przypadku sumienny członek zarządu powinien złożyć niekompletne sprawozdanie finansowe w Krajowym Rejestrze Sądowym i gdy brak kontaktu z jedynym wspólnikiem spółki jest trwały, zawnioskować o ustanowienie dla spółki z o.o. kuratora (art. 42 k.c. lub art. 26 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym), który przejmie obowiązki zgromadzenia wspólników.

Jeśli więc członek zarządu wykaże przed sądem karnym, iż mimo wielokrotnych prób nie udało mu się na czas sporządzić i złożyć w Krajowym Rejestrze Sądowym sprawozdania finansowego to sąd karny może uznać, że społeczna szkodliwość czynu członka zarządu jest znikoma i umorzyć postępowanie karne, na podstawie art. 17 par. 1 pkt. 3 k.p.k.

Sąd karny może też zastosować warunkowe umorzenie postępowania karnego, na podstawie art. 66 § 1 i 2 k.k. (np.: sąd warunkowo umarza postępowanie karne na okres próby od roku do trzech lat), gdy uzna, iż wina i społeczna szkodliwość czynów popełnionych przez członka zarządu nie są znaczne a samo niesporządzenie lub niezłożenie sprawozdania finansowego w KRS-ie nie było intencjonalne, podjęte z premedytacją i nie wiązało się z motywacją, która zasługiwałaby na szczególne potępienie.

 

Foto dzięki uprzejmości sakhorn38 / freedigitalphotos.net

Brak sprawozdań finansowych za 2 kolejne lata obrotowe

Brak sprawozdań finansowych za 2 kolejne lata obrotowe

Z dniem 1 stycznia 2015 roku weszły w życie istotne zmiany do ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. Nowe przepisy mają za zadanie uporządkowanie „martwych dusz”, tj. takich spółek, które nie mają zbywalnego majątku i które faktycznie nie prowadzą działalności a wciąż figurują w KRS.

Przepisy wprowadzające stanowią, że jeśli dotychczasowe spółki nie składały sprawozdań finansowych przez 2 kolejne lata obrotowe przed wejściem w życie ustawy (ustawa weszła w życie 1 stycznia 2015 roku) i które to podmioty do 30 czerwca 2015 roku nie przekażą brakujących sprawozdań finansowych do Krajowego Rejestru Sądowego, to wobec takich podmiotów sąd rejestrowy wszczyna postępowanie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (tzw. postępowanie o rozwiązanie podmiotu wpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego).

Jakie więc nowe uprawnienia ma sąd rejestrowy wobec spółek nie przesyłających sprawozdań finansowych? Dotychczas sąd rejestrowy widząc, że w aktach rejestrowych tej spółki jest brak sprawozdań finansowych za 2 kolejne lata obrotowe, mógł jedynie wzywać zarząd spółki do złożenia brakujących sprawozdań finansowych w terminie 7 dni, pod rygorem zastosowania grzywny. Sąd mógł ponawiać nałożenie grzywny na zarząd, mógł się też zwrócić do odpowiedniego organu ścigania o wszczęcie postępowania karnego w związku z naruszeniem art. 79 pkt. 4 ustawy o rachunkowości (kto wbrew przepisom ustawy nie składa sprawozdania finansowego lub sprawozdania z działalności we właściwym rejestrze sądowym podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności.).

Teraz sąd rejestrowy może dodatkowo wszcząć z urzędu postępowanie o rozwiązanie podmiotu wpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego, w przypadku gdy m.in. mimo wezwania sądu rejestrowego nie złożono rocznych sprawozdań finansowych za 2 kolejne lata obrotowe.

W trakcie tego postępowania o wykreślenie spółki z KRS sąd rejestrowy bada czy podmiot prowadzi faktycznie działalność oraz czy posiada zbywalny majątek. Brak obu tych elementów prowadzić będzie do rozwiązania podmiotu przez sąd oraz wykreślenia go z Krajowego Rejestru Sądowego.

W chwili wykreślenia podmiotu z Krajowego Rejestru Sądowego Skarb Państwa nabywa nieodpłatnie, z mocy prawa, mienie pozostałe po wykreślonym z Rejestru podmiocie i jednocześnie Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność z nabytego mienia za zobowiązania podmiotu wykreślonego z Rejestru. Wspólnicy wykreślonego podmiotu mogą przez krótki, roczny okres, dochodzić od Skarbu Państwa wydania majątku likwidacyjnego pod warunkiem, że reprezentują łącznie co najmniej dwie trzecie głosów i wykażą, że wszyscy wierzyciele wykreślonego podmiotu zostali zaspokojeni lub zabezpieczeni.

Podobnie ma się rzecz z wierzycielami wykreślonego podmiotu. Roszczenia wierzycieli, wygasają, jeżeli nie będą dochodzone przeciwko Skarbowi Państwa w terminie roku od chwili nabycia mienia przez Skarb Państwa.

 

Foto dzięki uprzejmości scottchan / freedigitalphotos.net

Jaka jest odpowiedzialność likwidatorów spółki z o.o.

Jaka jest odpowiedzialność likwidatorów spółki z o.o.

Zgodnie z przepisami regulującymi działanie spółek z o.o. członek zarządu odpowiada za długi spółki całym swoim osobistym majątkiem, gdy egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna. Spółka z o.o. postawiona w stan likwidacji także może mieć problemy ze spłatą długów. Praktycznie rzecz biorąc jest to bardziej prawdopodobne niż w przypadku spółki nie postawionej w stan likwidacji.

Ponieważ w spółce w likwidacji nie ma zarządu a funkcje zarządcze wykonuje likwidator to powstaje pytanie czy likwidator, podobnie jak członek zarządu, odpowiada całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki, w sytuacji nieskutecznej egzekucji z majątku tej spółki.

Przepisem, który wprowadza solidarną odpowiedzialność osób zarządzających spółką z o.o. jest art. 299 § 1 k.s.h. przepis ten stanowi, że: „Jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania.”. Ten przepis nie wymienia likwidatorów jako osób, które są solidarnie odpowiedzialne za długi spółki w przypadku bezskutecznej egzekucji z jej majątku.

Jaka jest odpowiedzialność likwidatorów spółki z o.o.?

Odpowiedzialność likwidatora spółki z o.o. wynika z art. 280 k.s.h., który nakazuje stosować do likwidatorów przepisy dotyczące członków zarządu, a więc również art. 299 § 1 k.s.h. O odpowiedzialności członków zarządu można przeczytać we wpisie: Odpowiedzialność członków zarządu. Takie stanowisko wyraził między innymi Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 28 stycznia 2010 r., III CZP 91/09, w której wskazał, iż: “Odpowiedzialność przewidzianą w art. 299 k.s.h. ponosi także likwidator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością”. W zakresie odpowiedzialności likwidatora Sąd Najwyższy wypowiedział się również w uchwale z dnia 28 lutego 2008 r. w sprawie III CZP 143/07, w której zauważył, że uwzględniając cel i charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 299 k.s.h. należy przyjąć, iż w razie bezskuteczności egzekucji określonego zobowiązania odpowiedzialność na zasadach tego przepisu ponoszą osoby będące członkami zarządu lub likwidatorami w czasie istnienia tego zobowiązania, a ściślej – jego podstawy.

Odpowiedzialność likwidatora spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 299 k.s.h. w związku z art. 280 k.s.h., oprócz należności głównej obejmuje również zasądzone w tytule wykonawczym, wydanym przeciwko spółce, koszty procesu, koszty postępowania egzekucyjnego umorzonego z powodu bezskuteczności egzekucji i odsetki ustawowe od należności głównej (uchwała Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 7 grudnia 2006 roku, sygn. akt III CZP 118/06, publ. Legalis). Na wartość dochodzonej przez powoda roszczenia w niniejszej sprawie oprócz należności głównej wraz z odsetkami składają się koszty procesu, koszty postępowania klauzulowego oraz egzekucyjnego.

Jak widać likwidator odpowiada w takim samym zakresie i wedle tych samych zasad co członek zarządu za zobowiązania spółki, których nie udało się wyegzekwować.

 

Foto dzięki renjith krishnan/ freedigitalphotos.net

Uchwała o dalszym istnieniu spółki

Uchwała o dalszym istnieniu spółki

Prowadzenie działalności gospodarczej przez spółkę z o.o. może prowadzić do sytuacji, kiedy spółka wykazuje w bilansie stratę. Jeśli strata spółki przewyższa sumę kapitałów zapasowego i rezerwowego oraz połowę kapitału zakładowego to w takiej sytuacji zarząd jest zobowiązany do niezwłocznego zwołania zgromadzenia wspólników w celu podjęcia przez udziałowców uchwały w sprawie dalszego istnienia spółki.

Bilans, na podstawie którego zarząd otrzymuje informację o tym, że strata spółki przekroczyła sumę kapitałów zapadowego i rezerwowego oraz połowę kapitału zakładowego, nie musi być bilansem rocznym. Może to też być bilans przygotowywany miesięcznie lub nawet doraźnie w trakcie miesiąca.

Zarząd ma obowiązek zwołać zgromadzenie wspólników zgodnie z zasadami uzgodnionymi w umowie spółki. Niezależnie od postanowień wynikających z treści umowy spółki zarząd może zwołać nadzwyczajne zgromadzenie wspólników w trybie nieformalnym, wynikającym z art. 240 k.s.h. Jeżeli na takim nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników cały kapitał zakładowy (tj. wszyscy udziałowcy) będzie reprezentowany oraz nikt z obecnych wspólników nie sprzeciwi się odbyciu tego zgromadzenia to obowiązek zarządu zwołania zgromadzenia wspólników zostanie zrealizowany.

Zgromadzenie wspólników obradując nad uchwałą o dalszym istnieniu spółki może podjąć następujące decyzje: (i) uchwalić dalsze istnienie spółki oraz wprowadzenie programu naprawczego, (ii) podjąć uchwałę o rozwiązaniu spółki (taka uchwała wymaga zaprotokołowania jej przez notariusza) albo też (iii) wszczęciu postępowania upadłościowego.

Trzeba podkreślić, że podjęcie uchwały o dalszym istnieniu spółki musi wiązać się z wprowadzeniem programu naprawczego. Oczywiście sam program naprawczy nie musi być sprecyzowany na zgromadzeniu wspólników. Prace nad programem naprawczym powinny być przekazane zarządowi, który może korzystać z pomocy doradców prawnych, doradców podatkowych, ekspertów finansowych. Plan naprawczy może wiązać się z koniecznością podjęcia decyzji o odpowiednim dokapitalizowaniu spółki (podwyższenie kapitału zakładowego, wniesienie przez wspólników dopłat, pożyczki od wspólników, wprowadzenie do spółki inwestora zewnętrznego, dokonania przekształceń lub połączeń, itp.)

Podjęcie uchwały o dalszym istnieniu spółki może wiązać się z przeprowadzeniem koniecznych zmian kadrowych, w tym wiązać się z decyzją wspólników czy należy pozostawić istniejący zarząd czy też dotychczasowy zarząd trzeba odwołać i powołać nowy.

 

Foto dzięki uprzejmości phanlop88 /freedigitalphotos.net