inne zagadnienia dotyczące spółki z o.o. Archives - Strona 6 z 10

Ponowne zawieszenie działalności przez spółkę

Każdy przedsiębiorca, na podstawie art. 14 a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który nie zatrudnia pracowników, może zawiesić wykonywanie działalności gospodarczej. Wobec przedsiębiorców wpisanych do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, wymagane jest dokonanie wpisu informacji o zawieszeniu wykonywania działalności gospodarczej oraz daty rozpoczęcia zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej (art. 20c ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym).

Na podstawie art. 14a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorca może zawiesić wykonywanie działalności gospodarczej na okres od 30 dni do 24 miesięcy.

Upływ terminu, na jaki przedsiębiorca zawiesił wykonywanie działalności gospodarczej, rodzi po stronie przedsiębiorcy obowiązek wznowienia działalności.

W stosunku do przedsiębiorców wpisanych do rejestru przedsiębiorców KRS, na podstawie art. 20d ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, w przypadku niezłożenia przez przedsiębiorcę wniosku o wpis informacji o wznowieniu działalności przed upływem okresu 24 miesięcy od dnia złożenia wniosku o wpis informacji o zawieszeniu wykonywania działalności gospodarczej sąd wszczyna postępowania przymuszające.

Przepisy nie zawierają ograniczenia co do ponownego złożenia wniosku o zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej, czyli przedłużenia zawieszenia prowadzenia działalności po upływie zgłoszonego okresu, na jaki przedsiębiorca zawiesił działalność gospodarczą. Jednak, aby było to możliwe, konieczne jest w pierwszej kolejności złożenie do sądu wniosku o wznowienie wykonywania działalności. Wpis dotyczący wznowienia działalności gospodarczej ma charakter konstytutywny, a więc jest skuteczny dopiero z chwilą wpisania tej informacji do rejestru przedsiębiorców przez sąd rejestrowy.

Dlatego też, aby było możliwe ponowne zawieszenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do rejestru przedsiębiorców, należy złożyć wniosek o wznowienie działalności gospodarczej oraz ujawnienie tej informacji do rejestrze przedsiębiorców KRS. Dopiero po okresie prowadzenia działalności gospodarczej (np.: po jednym miesiącu) przedsiębiorca będzie miał możliwość ponownego zawieszenia działalności gospodarczej, na kolejny okres, który nie może trwać dłużej aniżeli 24 miesiące.

Należy dodać, iż wniosek do KRS o zawieszenie działalności, jak również wniosek o wznowienie działalności, jest wolny od opłat i nie podlega ogłoszeniu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym.

Opracowali: adwokat Marcin Hołówka i radca prawny Marta Marczak

Foto dzięki uprzejmości: iosphere / freedigitalphotos.net

„Cienka kapitalizacja” przy pożyczce od udziałowca

Udzielenie pożyczki przez wspólnika zostało opisane we wpisie „Udzielenie pożyczki przez wspólnika spółki z o.o.”. Jednakże oprócz kwestii opodatkowania takiej pożyczki podatkiem od czynności cywilnoprawnych warto wspomnieć o innym ważnym zagadnieniu podatkowym, a mianowicie o tzw. cienkiej kapitalizacji. Cienka kapitalizacja (ang. thin capitalisation) to sytuacja, gdy udziałowiec finansuje spółkę poprzez pożyczki, które to przewyższają kapitał własny spółki. Przepisy podatkowe taką sytuację oceniają negatywnie i wprowadzają sankcję polegającą na tym, że część płaconych przez spółkę udziałowcowi odsetek nie stanowi dla tej spółki podatkowego kosztu uzyskania przychodów. A więc przepisy podatkowe wskazują, że preferowanym sposobem finansowania spółki powinny być wpłaty na kapitał zakładowy (kapitał akcyjny) spółki a nie zaciąganie pożyczek lub kredytów u udziałowca. Dla udziałowców korzystniejsze ekonomicznie jest pożyczanie spółce środków finansowych, ponieważ można przy zawieraniu pożyczki ustalić wysokość odsetek, które muszą zostać wypłacone niezależnie od sytuacji finansowej spółki; wnoszenie wkładów pieniężnych na kapitał zakładowy spółki oznacza, że wspólnik może liczyć jedynie na hipoteczną możliwość otrzymania dywidendy, jeśli spółka osiągnie zysk.

Od 1 stycznia 2015 r. zmianie uległy przepisy w zakresie „niedostatecznej kapitalizacji”. Zgodnie z aktualnie obowiązującą regulacją art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów w spółce, która otrzymała pożyczkę:

odsetek od pożyczek udzielonych spółce przez podmiot posiadający bezpośrednio lub pośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki albo udzielonych łącznie przez podmioty posiadające łącznie bezpośrednio lub pośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki, jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec podmiotów posiadających bezpośrednio lub pośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki, uwzględniającego również zadłużenie z tytułu pożyczek, przekroczy łącznie wartość kapitału własnego spółki – w proporcji, w jakiej wartość zadłużenia przekraczająca wartość kapitału własnego spółki pozostaje do całkowitej kwoty tego zadłużenia wobec tych podmiotów, określonej na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc zapłaty odsetek od pożyczek;
odsetek od pożyczek udzielonych spółce przez inną spółkę, jeżeli w obu tych spółkach ten sam podmiot bezpośrednio lub pośrednio posiada nie mniej niż po 25% udziałów (akcji), a wartość zadłużenia spółki otrzymującej pożyczkę wobec spółki udzielającej pożyczki oraz wobec podmiotów posiadających bezpośrednio lub pośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) spółki otrzymującej pożyczkę, uwzględniającego również zadłużenie z tytułu pożyczek, przekroczy łącznie wartość kapitału własnego spółki otrzymującej pożyczkę – w proporcji, w jakiej wartość zadłużenia przekraczająca wartość kapitału własnego spółki pozostaje do całkowitej kwoty tego zadłużenia, określonej na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc zapłaty odsetek od pożyczek.

Aby zrozumieć powyższe przepisy przedstawię na przykładzie działanie ograniczenia związanego z „cienką kapitalizacją”.

Przykład: Spółka A posiada kapitały własne w wysokości 100.000 zł (kapitał zakładowy 5.000 zł, kapitał rezerwowy 95.000 zł). Udziałowiec udzielił Spółce A pożyczki w kwocie głównej 200.000 zł i oprocentowanej w wysokości 10% rocznie. W pierwszym roku Spółka A ma dokonać jednej spłaty 20.000 zł kwoty głównej pożyczki oraz 20.000 zł odsetek. Ponieważ na dzień wypłaty odsetek kapitał własny Spółki A w stosunku do kwoty pożyczki jest w proporcji ½ (100.000 zł / 200.000 zł) to jedynie ½ wypłaconych odsetek będzie stanowić podatkowy koszt uzyskania przychodów Spółki A (czyli tylko 10.000 zł z wypłaconych 20.000 zł; spółka zapłaci więc wyższy podatek dochodowy od osiągniętego dochodu).

Jak rozwiązać problem cienkiej kapitalizacji?

Przepisy podatkowe wskazują proste rozwiązanie problemu „niedostatecznej kapitalizacji”.

Kwestię istnienia „cienkiej kapitalizacji” sprawdza się przy każdej wypłacie udziałowcowi odsetek. Przy obliczaniu wartości zadłużenia spółki wobec udziałowca, istniejącego na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc zapłaty odsetek, uwzględniania się wartości kwoty głównej pożyczki, której spłata nastąpiła przed tym dniem. Odwołując się do powyżej zaprezentowanego przykładu, gdy całość kwoty głównej pożyczki wynoszącej 200.000 zł zostanie spłacona przed ostatnim dniem miesiąca poprzedzającego dzień spłaty odsetek naliczonych od tej pożyczki, to odsetki te będą stanowiły koszt uzyskania przychodu w momencie ich zapłaty a ograniczenia wynikające z art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie będą miały zastosowania.

Wystarczy więc zapisać w umowie pożyczki zawartej pomiędzy spółką a udziałowcem postanowienie, że w pierwszej kolejności spłacona zostanie kwota główna pożyczki, a następnie kwota odsetek.

Foto dzięki uprzejmości atibodyphoto / freedigitalphotos.net

Czy członek zarządu może zawierać umowy ze spółką?

Otrzymałem następujące pytanie od klienta:

Uprzejmie proszę o pomoc w poprawnym od strony prawnej skonstruowaniu umowy pożyczki na rzecz naszej Spółki. Ja udzielę tej pożyczki Spółce, ale mam pytanie, czy umowę w imieniu Spółki może podpisać ze mną moja Żona (także jest członkiem zarządu Spółki)?

W odpowiedzi na powyższe pytanie trzeba wskazać, że członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie może reprezentować spółki w umowie zawieranej przez tę spółkę z innym członkiem zarządu.

Z powyższym pytaniem jest związany inny problem: czy członek zarządu być umocowany przez zgromadzenie wspólników, jako pełnomocnik reprezentujący spółkę, do zawarcia umowy z innym członkiem zarządu (art. 210 § 1 k.s.h.) należy odpowiedzieć, iż stanowisko doktryny i judykatury w tym zakresie jest niejednolite.

Komentatorzy: Niedopuszczalność takiego rozwiązania

Komentatorzy do kodeksu spółek handlowych opowiadają się za niedopuszczalnością ustanowienia pełnomocnikiem członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Inaczej mówiąc, członek zarządu nie powinien być powoływany na pełnomocnika do zawarcia umowy pomiędzy spółką a innym członkiem zarządu. Chodzi o to aby wyłączyć możliwość naruszenia interesów spółki. Takie stanowisko zajmuje między innymi: A. Szumański (w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, M. Tarska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz do artykułów 151-300, Tom II, Warszawa 2005, s. 525), R. Pabis (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2003, s. 236), M. Rodzynkiewicz (Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2005, s. 357), M. Litwińska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2002, s. 520-521). Jako argument dla swojego stanowiska komentatorzy Ci wskazują przede wszystkim fakt, iż takie działanie stanowiłoby obejście art. 210 k.s.h. Należy też zaznaczyć stanowisko A. Kidyby, który w komentarzu do art. 210 k.s.h. opowiada się za niedopuszczalnością udzielenia w oparciu o ten przepis pełnomocnictwa członkowi zarządu, podczas gdy komentując zbieżną regulację odnoszącą się do spółki akcyjnej (art. 379 § 1 k.s.h.) wyraźnie podkreśla dopuszczenie takiej możliwości.

Sądy: jednak członek zarządu może być pełnomocnikiem

Stanowisko judykatury w tym zakresie jest odmienne. Zarówno Sąd Najwyższy jak i Naczelny Sąd Administracyjny stoją na stanowisku, że pełnomocnikiem spółki do zawarcia umowy pomiędzy spółką a członkiem zarządu może być powołany uchwałą wspólników inny członek zarządu. Sąd Najwyższy i Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie opowiedziały się za dopuszczalnością umocowania przez zgromadzenie wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością członka zarządu spółki do zawarcia umowy między spółką a innym członkiem zarządu. W postanowieniu z dnia 7 kwietnia 2010 r. II UZP 5/10 Sąd Najwyższy jednoznacznie uznał, iż: „członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może być umocowany przez zgromadzenie wspólników do zawarcia umowy o pracę z innym członkiem zarządu (art. 210 § 1 k.s.h).” Taki pogląd został także zawarty w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 sierpnia 1998 r. II UKN 82/98, który wydany został, co prawda, pod rządami poprzednio obowiązującego kodeksu handlowego, jednak wobec tożsamości regulacji art. 203 k.h. z art. 210 k.s.h. pozostaje on nadal aktualny. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że art. 203 k.h. (czyli odpowiednik obecnie obowiązującego art. 210 k.s.h.) nie określa, kto może być pełnomocnikiem spółki, a tym samym pozostawia swobodę wyboru zgromadzeniu wspólników. Zbieżny pogląd został zawarty w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 1999 r., SA/Bk 94/98 oraz w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 listopada 2002 r., I SA/Gd 2437/99. W obu tych wyrokach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w wieloosobowych spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością umowa o pracę zawarta przez powołanego uchwałą zgromadzenia wspólników pełnomocnika będącego członkiem zarządu spółki z innym (innymi) członkami zarządu może być uznana za umowę prawnie skuteczną, nienaruszającą przepisów art. 203 k.h. Argumentacja ta zachowuje aktualność na gruncie Kodeksu spółek handlowych.

Powyższe uwagi uzasadniają wniosek, że w świetle art. 210 § 1 k.s.h. dopuszczalne jest umocowanie przez zgromadzenie wspólników członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością do zawarcia umowy z innym członkiem zarządu.

Autorzy: r.pr. Marta Marczak i adw. Marcin Hołówka

Foto dzięki uprzejmości: digitalart/ freedigitalphotos.net

Przekształcenie spółki handlowej to kontynuacja

Zacznijmy od wyjaśnienia co to jest sukcesja oraz czym się różni od kontynuacji.

Sukcesja oznacza sytuację prawną polegającą na tym, że ogół praw i obowiązków jednego podmiotu przechodzi na inny podmiot. Do sukcesji dochodzi w związku z zawartą umową pomiędzy dwoma podmiotami, przykładowo: przelew wierzytelności (art. 509 k.c.), cessio legis (art. 518 k.c.), przejęcie długu (art. 519 k.c.) lub gdy dochodzi do dziedziczenia (art. 922 i n. k.c.).

Kontynuacja zaś oznacza taką sytuację prawną, w której to podmiot podlega zmianie, przy zachowaniu wszystkich przysługujących mu praw i obowiązków przed zmianą i po zmianie.

Z powyższym rozróżnieniem wiążą się też określone wymogi dowodowe, gdy podmiot, który jest następcą prawnym chce udowodnić przysługujące mu prawa, które to prawa należały do jego poprzednika prawnego.

Przykładowo, w przypadku przejęcia długu na podstawie umowy zawartej pomiędzy wierzycielem a osobą trzecią za zgodą dłużnika (art. 519 k.c.), a więc kiedy mamy do czynienia z sukcesją praw i obowiązków, w postępowaniu sądowym o nadanie klauzuli wykonalności na tytule egzekucyjnym, wierzyciel musi udowodnić przejście uprawnień na podstawie dokumentu urzędowego lub prywatnego z podpisem urzędowo poświadczonym (art. 788 § 1 k.p.c.).

Inaczej jest, gdy mamy do czynienia z kontynuacją. Takim przykładem może być przekształcenie spółki, na podstawie przepisów art. 552 k.s.h. i art. 553 § 1 k.s.h.. Przepisy te bez wątpliwości mówią o tym, że w przypadku przekształcenia spółki handlowej mamy do czynienia z przyjęciem zasady kontynuacji a nie zasady sukcesji. Spółka przekształcana staje się spółką przekształconą, a więc zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych zmienia jedynie formę prawną, przy zachowaniu bytu prawnego. Nie jest to więc odrębny podmiot prawny, który nabył od innego podmiotu określone uprawnienia; jest to jedynie przekształcenie istniejącego podmiotu. Pomiędzy podmiotem przekształcanym a podmiotem przekształconym istnieje tożsamość, jest to ten sam podmiot. A więc w postępowaniu sądowym o nadanie klauzuli wykonalności na tytule egzekucyjnym, wierzyciel – spółka przekształcona, nie ma obowiązku wykazywania przejścia uprawnień na podstawie dokumentu urzędowego lub prywatnego z podpisem urzędowo poświadczonym (art. 788 § 1 k.p.c.), ponieważ wystarczy okazanie aktualnego wypisu z Krajowego Rejestru Sądowego, w którym wykazane będzie, iż doszło do przekształcenia spółki handlowej.

W przypadku przekształcenia spółka przekształcona nie wstępuje w „swoje” prawa i obowiązki, ponieważ przysługują jej ex lege wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Spółka przekształcona jest więc przez cały czas podmiotem tych praw i obowiązków (A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych, 2008, t. II, s. 1121 i n.).

Dopełnieniem zasady kontynuacji w sferze stosunków cywilnoprawnych jest art. 553 § 2 k.s.h., który odnosi się do kontynuacji praw i obowiązków administracyjnoprawnych. W takim przypadku spółka przekształcona pozostaje podmiotem zezwoleń, koncesji, ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem. Jednakże utrzymanie tych praw i obowiązków jest uwarunkowane brakiem zastrzeżeń w udzielonym zezwoleniu, koncesji, uldze lub ustawie co do przejścia praw. Jeżeli stanowią one inaczej, prawa i obowiązki nie przechodzą na spółkę przekształconą. Artykuł 553 § 3 k.s.h. stanowi, że wspólnicy spółki przekształconej biorący udział w przekształceniu stają się z dniem przekształcenia wspólnikami spółki przekształconej. Jednakże ze względu na specyfikę trybów przekształceń czasem może nie dojść do przejścia wszystkich praw na spółkę przekształconą lub też należy wypełnić określone warunki aby doszło do skutecznego przejścia (np.: procedura opisana w art. 23(1) k.p.).

Innym skutkiem przekształcenia jest konieczność zmiany firmy. Może ona polegać tylko na zmianie dodatku (z informacji „spółka jawna” na informację „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”) wskazującego na charakter prawny spółki. Są też sytuacje, w trakcie przekształcenia dochodzi do zmiany nazwy i w takim przypadku wymagane będzie informowanie o zmianie tzw. korpusu, a więc spółka przekształcona w nawiasie informuje o brzmieniu dawnej firmy obok brzmienia nowej, z dodatkiem wyrazu “dawniej“. Powinna używać takiej firmy przez okres co najmniej roku od dnia przekształcenia (art. 554 k.s.h.).

Foto dzięki uprzejmości arkorn / freedigitalphotos.net

Przekształcenie działalności gospodarczej osoby fizycznej w jednoosobową spółkę kapitałową

Osoba fizyczna, prowadząca własną jednoosobową firmę z koncesją, może na pewnym etapie prowadzonej działalności gospodarczej uznać, iż chce sprzedać prowadzone przedsiębiorstwo. Jednakże nie zawsze można przenieść na innego przedsiębiorcę przedsiębiorstwo wraz z koncesją, zezwoleniem, itp.

Dlaczego?

Ponieważ koncesje, zezwolenia, licencje są decyzjami administracyjnymi wydawanymi konkretnemu adresatowi (w naszym przypadku osobie fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą). Zasadniczo decyzje administracyjne mogą być przekazywane innemu podmiotowi jedynie wtedy, gdy konkretny przepis prawa administracyjnego przewiduje taką możliwość. Regułą jest, że nie można przenieść decyzji administracyjnej, ponieważ nakłada ona specyficzne obowiązki na adresata decyzji. Do przeniesienia decyzji administracyjnej, co jest wyjątkiem, wymagana jest konkretna podstawa prawna to umożliwiająca. Zdarza się, że przepisy regulujące licencje, zezwolenia, koncesje nie przewidują możliwości przeniesienia ich na inny podmiot. Przykładem może być sprawa przedsiębiorcy, który próbował przenieść przedsiębiorstwo wraz z zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że z chwilą zbycia przedsiębiorstwa w drodze czynności cywilnoprawnej pomiędzy przedsiębiorcami będącymi osobami fizycznymi, nabywca nie staje się automatycznie z mocy samego prawa podmiotem zezwolenia (wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2011 roku, sygnatura sprawy II OSK 654/10).

Jednym ze sposobów rozwiązania tej patowej sytuacji jest (1) przekształcenie działalności gospodarczej osoby fizycznej w jednoosobową spółkę kapitałową a następnie (2) sprzedaż wszystkich udziałów w jednoosobowej spółce z o.o. określonemu nabywcy. W tym przypadku adresat decyzji administracyjnej nie zmieni się, bo będzie to przekształcona spółka kapitałowa.

Przekształcenie działalności gospodarczej osoby fizycznej w jednoosobową spółkę kapitałową regulują przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych.

Jak wynika z art. 1 § 1 k.s.h. przepisy tego kodeksu regulują m.in. tworzenie i przekształcanie spółek handlowych. Zgodnie zaś z art. 551 § 5 k.s.h.: przedsiębiorca będący osobą fizyczną wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (przedsiębiorca przekształcany) może przekształcić formę prowadzonej działalności w jednoosobową spółkę kapitałową (spółkę przekształconą) (przekształcenie przedsiębiorcy w spółkę kapitałową).

Powyższa możliwość przekształcenia działalności gospodarczej w spółkę z o.o. znacząco ułatwia zmianę właściciela przedsiębiorstwa. Unikamy wielu niedogodności związanych z przykładowo wnoszeniem przedsiębiorstwa na pokrycie kapitału zakładowego spółki z o.o. lub też sprzedażą przedsiębiorstwa.

Warto pamiętać, że przekształcenie w trybie art. 551 § 5 k.s.h. jest nietypowe, ponieważ w tym procesie przekształcenia mamy do czynienia z dwoma podmiotami: osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą oraz spółką przekształconą, która powstaje po zakończeniu przekształcenia i kontynuuje działalność gospodarczą prowadzoną uprzednio przez osobę fizyczną.

Foto dzięki uprzejmości Stuart Miles/ freedigitalphotos.net

Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Gmina może prowadzić swoją działalność za pośrednictwem komunalnej spółki z o.o. Wybór tej formy prowadzenia działalności gospodarczej przez gminę może wynikać z odpowiedniej kalkulacji ekonomicznej, zamiaru włączenia w działalność kilku jednostek samorządu terytorialnego, współdziałania gminy z podmiotami prywatnymi, itp.

Założenie komunalnej spółki z o.o. – uchwała Rady Gminy

Zgodnie ustawy o samorządzie gminnym do wyłącznej kompetencji rady gminy należy podjęcie decyzji o utworzeniu lub przystępowaniu do spółek oraz rozwiązywanie i występowanie z nich przez gminę. Sama uchwała Rady Gminy nie może ograniczać się jedynie do wyrażania zgody na założenie nowego podmiotu, lecz powinna także wskazać, jakie spółka będzie realizowała zadania, zdefiniować w jaki kapitał własny gmina wyposaży nowo powoływaną spółkę, czy gmina będzie zbywać udziały w tej spółce i na jakich zasadach, ustalenie zasad wykonywania dopłat przez gminę, itp.

Komunalna spółka z o.o. może być powołana do realizacji zadań własnych gminy, szczegółowo określonych w ustawie o samorządzie gminnym a dotyczących prowadzenia działalności mającej na celu zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty (tzw. zadania własne gminy). Przykładami takiej działalności mogą być: wodociągi i zaopatrzenie w wodę, kanalizacja, usuwanie i oczyszczanie ścieków komunalnych, utrzymanie czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz; działalność w zakresie telekomunikacji; lokalnego transportu zbiorowego; gminnego budownictwa mieszkaniowego (art. 7 ustawy o samorządzie gminnym).

Ustawa o gospodarce komunalnej wskazuje też, że gmina może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania własne gminy jedynie, gdy (art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej): (1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym; (2) występuje w gminie bezrobocie, które w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, zwłaszcza do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia; (3) zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową. Analizując orzecznictwo trzeba wskazać, że powyżej wymienione trzy wyjątki pozwalające gminie na prowadzenie działalności poza zakresem zadań własnych gminy trzeba interpretować ściśle i z dużą ostrożnością, gdyż sądy administracyjne wskazują, że prowadzenie działalności gospodarczej przez gminę poza sferą użyteczności publicznej, oprócz spełnienia jednego z powyżej przedstawionych trzech wyjątków dodatkowo musi mieć ważne znaczenie dla rozwoju gminy.

Na podstawie wyrażonej w uchwale Rady Gminy zgody na zawiązanie spółki wójt gminy może przystąpić do czynności prowadzących do założenia komunalnej spółki z o.o.

Założenie komunalnej spółki z o.o. – umowa spółki

Kluczowym dokumentem, którego redakcja wpłynie na działalność spółki jest umowa spółki. Oprócz wymaganych prawem zapisów, omówionych we wpisie dotyczącym konstruowania treści umowy spółki z o.o. w umowie komunalnej spółki z o.o. muszą znaleźć się zapisy gwarantujące zabezpieczenie interesu gminy z jednej strony oraz umożliwiające prowadzenie zyskownej działalności gospodarczej z drugiej. Istotne jest wprowadzenie zapisów uniemożliwiających podjęcie kluczowych dla spółki decyzji bez zgody przedstawiciela gminy. Można tego dokonać wprowadzając określone uprzywilejowanie udziałów należących do gminy, wprowadzenie odpowiednich zapisów ograniczających zbywanie udziałów w komunalnej spółce z o.o. Umowa spółki komunalnej, oprócz zgodności z przepisami kodeksu spółek handlowych, musi także respektować uregulowania ustaw o samorządzie gminnym, o gospodarce komunalnej (np.: konieczność powołania Rady Nadzorczej).

Foto dzięki uprzejmości Stuart Miles / freedigitalphotos.net

Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej

Co zrobić gdy dłużnik nie wykonuje swoich zobowiązań?

Warto wiedzieć, że wobec podmiotu, który nie płaci kontrahentom, oprócz szeregu możliwości wynikających z przepisów kodeksu cywilnego oraz postępowania upadłościowego, jedno jest warte uwagi: jest to możliwość ogłoszenia przez sąd upadłościowy zakazu prowadzenia działalności gospodarczej wobec upadłego jak i osób które go reprezentowały.

Przepisy prawa upadłościowego pozwalają na eliminację z rynku osób, które ze względu na brak kwalifikacji zawodowych czy etycznych nie powinny być uczestniczyć w obrocie gospodarczym. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej może oznaczać pozbawienie prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub w formie spółki cywilnej oraz pełnienia funkcji członka członka rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, reprezentanta lub pełnomocnika osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w zakresie tej działalności, spółki handlowej, przedsiębiorstwa państwowego, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszenia, na okres od jednego do dziesięciu lat (art. 373 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze).

Powyższy zakaz może zostać orzeczony nie tylko wobec upadłego (czyli podmiotu, wobec którego sąd upadłościowy orzekł o upadłości), ale też i wobec przedsiębiorcy, który nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, lecz wobec którego procedury upadłościowej nie wszczęto albo wniosek o upadłość oddalono lub postępowanie upadłościowe, np.: ze względu na brak majątku, umorzono.

Istotną przesłanką, która prowadzi do orzeczenia zakazu jest wystąpienie winy po stronie dłużnika niewypłacalnego. Warto zdawać sobie sprawę z tego, że przepis art. 373 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze nie określa o jaką konkretnie winę chodzi (umyślność, nieumyślność) to podstawą do pozbawienia praw upadłego i innych osób za niego odpowiedzialnych oparta na każdym rodzaju winy, w tym i na niedbalstwie. Stopień winy będzie miał jedynie wpływ na zakres pozbawienia praw, co jednoznacznie wynika z art. 373 ust. 2 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze.

Jakie działanie może być uznane za niedbalstwo? Przykładowo, według Sądu Najwyższego wadliwe sporządzenie dwóch kolejnych wniosków o ogłoszenie upadłości, które okazały się bezskuteczne i w następstwie czego przekroczono ustawowy termin do dopełnienia tej czynności, należy ocenić jako niedochowanie należytej staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wyczerpującego znamiona winy nieumyślnej w postaci niedbalstwa (orz. SN z dnia 14 lutego 2006 r., II CSK 14/05, LEX nr 192034).

Pozbawienie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej stosuje się w przypadku, gdy „niewypłacalność dłużnika jest następstwem jego celowego działania lub rażącego niedbalstwa”.

Kto może złożyć wniosek o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej

Postępowanie dotyczące orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej może zostać wszczęte jedynie na wniosek wierzyciela, prokuratora, syndyka, nadzorcy sądowego albo zarządcy, a także prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisji Nadzoru Finansowego lub syndyka (art. 376 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze).

Termin na złożenie wniosku o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej

Przepisy przewidują dwa terminy, po upływie których nie jest możliwe orzeczenie o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej wobec nierzetelnego kontrahenta.

Po pierwsze, sąd upadłościowy nie może orzec tego zakazu po upływie jednego roku licząc od dnia umorzenia lub zakończenia postępowania upadłościowego albo oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Po drugie zaś, jeśli wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony to zakaz może być orzeczony w terminie trzech lat licząc od dnia ustania stanu niewypłacalności albo wygaśnięcia obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez daną osobę (art. 377 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze).

Foto dzięki uprzejmości iosphere / freedigitalphotos.net